Fixes Discontinus: Final de l’Estat d’Alarma Definitiu i no inici de temporada. Suspensió, Acomiadament per crida tardana o ERTO?

Introducció

Una vegada finalitzi l’Estat d’Alarma, i es tornin a iniciar les activitats segons les instruccions i de la forma que indiquin les autoritats, els treballadors fixos discontinus s’hauran de reincorporar gradualment als seus llocs de treball.
No obstant això, els indicadors econòmics a conseqüència del Covid-19, no són gens optimistes, ni falaguers i menys davant les poques o escasses mesures a favor d’empresaris i treballadors ofertes pel Govern, que no ha fet més que incrementar l’endeutament de les empreses i famílies, en una situació d’ingressos nuls, especialment respecte a la factura fiscal.
La situació és complexa i com diuen els especialistes en economia estem davant un cigne negre¹ en tractar-se d’un fet inesperat que ha produït un impacte en l’economia mundial, i les repercussions de la qual, encara que esperem siguin temporals, destruiran part important de l’activitat econòmica i de l’ocupació del nostre país, deixant enrere la incipient recuperació econòmica que es venia apuntant des de 2019.

L’objecte d’aquest breu post se centra en el tractament laboral que poden tenir els fixos discontinus, i les possibles repercussions laborals davant la falta d’inici de la temporada i la conflictivitat que això pot implicar entre empreses i treballadors.

 
1.- Contrato Fijo Discontinuo

1.1.- Concepte
El contracte per temps indefinit de treballadors fixes-discontinus² es defineix en l’art. 16 del ET³ i es concertarà per a fer treballs que tinguin el caràcter fix-discontinu i no es repeteixi en dates certes, dins del volum normal d’activitat de l’empresa, tant en empreses de temporada o de campanya com en empreses permanents amb activitats cícliques⁴.
S’admet la celebració de diversos contractes fixes-discontinus amb la mateixa empresa per a atendre campanyes diverses, rebutjant la conversió en fix ordinari, mentre el treballador es limiti a efectuar les activitats pròpies de cada campanya⁵.

1.2.- Objecte
És la reiteració de la necessitat de treball en el temps, encara que sigui per període limitat⁶ i la necessitat de treball és de caràcter intermitent o cíclic o en intervals temporals separats però reiterats en el temps i dotats d’una certa homogeneïtat.
En canvi els contractes temporals estan justificats quan la necessitat de treball és imprevisible i queda fora de qualsevol cicle de reiteració regular⁷.
El contracte a formalitzar ha de ser el fix, o indefinit segons la naturalesa del contractant, per a fer treballs fixes i periòdics d’acord amb l’art. 12.3 ET o de caràcter discontinu, segons que aquests treballs es repeteixin o no en dates certes⁸.

 
2.- Efectes de la falta de crida al fix discontinu.

Segons el TS⁹ la falta de crida a un grup de fixes discontinus, quan se supera el llindar de l’Art. 51 ET, implica l’existència d’un acomiadament col·lectiu (no individual), la qual cosa determina la nul·litat de l’acomiadament, per eludir la tramitació prevista per als acomiadaments col·lectius.
A més segons BELTRAN DE HEREDIA¹⁰ la crida tardana d’acord amb el TS¹¹ ha de ser qualificat com un acomiadament improcedent, variant amb això la doctrina anterior en què la crida tardana sola produïa un dret a una reclamació de perjudicis¹², si bé aquesta doctrina ha de ser corregida arran de l’anterior sentència esmentada.
Però com encertadament indica BELTRAN DE HEREDIA una de les notes característiques dels contractes fixes discontinus és que l’ocupació no està garantida cada campanya¹³ i en cas de falta de crida és l’empresa qui ha d’acreditar la seva voluntat de continuar comptant amb el treballador per a la següent temporada el que haurà d’haver notificat amb antelació suficient¹⁴.

2.1.- Breu anàlisi jurisprudencial sobre la possibilitat de no cridar al fix discontinu per no obertura de l’activitat una temporada.

S’ha d’actuar de bona fe per part de l’empresari i enviar una comunicació al treballador que no pugui considerar-se un acomiadament encobert, sinó només mantenir la suspensió del contracte de treball fix discontinu per una temporada.
El contracte fix discontinu és un contracte estacional, que en els períodes d’inactivitat queda suspès.
La qüestió és determinar si existeix empara legal a la suspensió durant una temporada en la incorporació d’aquesta mena de treballadors, quan l’empresari el comunica per causes objectives i no existeix voluntat resolutòria.

En la situació actual provocada pel Covid-19 és possible que les activitats turístiques vegin minvada la seva clientela, per això semblaria plausible no procedir a incorporar a la totalitat de la plantilla de fixes discontinus, per no ser necessària, i no poder l’empresa assumir el cost de la mateixa per disminució de consum dels seus serveis, però sempre que s’evidenciï la seva voluntat de no extingir el contracte de treball sinó només mantenir-lo suspès. En aquest sentit es pronuncia el TS en Sentència de 24 d’abril de 2012¹⁵.
Com hem apuntat el TS¹⁶, entén que la falta de crida d’un treballador fix discontinu constitueix un acomiadament improcedent¹⁷.
El terme acomiadament, no es constreny només al que tingui origen disciplinari, sinó a qualsevol cessament unilateral impost per l’empresari al treballador, per això l’acomiadament constitueix un concepte genèric i diversificable per raó del seu cas en espècies diferents¹⁸.
Així doncs hem de distingir entre el que seria la interrupció o suspensió de la campanya d’activitat i la rescissió definitiva de la relació laboral¹⁹, havent-se d’estar a les circumstàncies concretes que concorren en cada cas per a donar una adequada qualificació jurídica als fets²⁰.
És bàsic que la comunicació que es faci als treballadors de no iniciar la temporada o de necessitar només a una part de la plantilla, es justifiqui amb raons objectives, constant expressament que solament no seran anomenats en aquesta temporada²¹ i en cas que es cridi a algun treballador, se segueixin els criteris d’antiguitat.
L’ajornament de la crida per caiguda del consum, és una decisió empresarial no rupturista sinó suspensiva de la relació laboral del treballador fix discontinu²², però com hem apuntat s’ha d’anunciar la seva crida per a la següent campanya, i en aquest cas és complicat que pugui prosperar una acció per acomiadament²³. El primordial és el caràcter cíclic i intermitent de l’activitat, encara que sigui per períodes limitats, ja que és l’essència del contracte fix discontinu²⁴.

2.2.- La possibilitat de plantejar un ERTO amb posterioritat a l’Estat d’Alarma.

En cas que l’empresa decideixi cridar als empleats fixes discontinus, llavors pot veure’s abocada a un Expedient de Regulació d’Ocupació per causes Econòmiques i Productives, si bé el procediment a aplicar serà el del RD 1483/2012 de 29 d’octubre pel qual s’aprova el reglament dels procediments d’acomiadament col·lectiu i de suspensió de contractes i reducció de jornada²⁵, ja que ja no seria aplicable l’art. 23 del RD Llei 8/2020 de 17 de març de mesures urgents extraordinàries per a fer front a l’impacte econòmic i social del Covid-19.

 
Conclusió.

La situació posterior al Covid-19, és totalment incerta, i requerirà d’un gran esforç per part d’empresaris i treballadors, així com d’una necessària i real ajuda per l’Estat, que no es concreti només en la concessió de crèdits ICO i moratòries de Seguretat Social i Impostos.
La conflictivitat laboral únicament portarà més precarietat, per la qual cosa la meva opinió és que serà necessària, com sempre ha estat, la negociació, amb la finalitat de poder mantenir l’activitat i els màxims llocs de treball, d’aquí, que en el cas dels fixes discontinus sigui fonamental una negociació amb els representants dels treballadors, i es faci al més aviat possible, una vegada el brot del present virus estigui controlat.

–

¹La teoria del cigne negre va ser elaborada per l’economista Nassim Nicholas Taleb en el 2007, en el seu llibre Cigne Negre. En ell, desenvolupa la idea que hi ha esdeveniments, als quals anomena com a aquest ocell, que són completament inesperats i que a causa d’aquesta sorpresa tenen molt impacte.
²LOPEZ TERRADA, E. (2016), en Comentaris al Estatut dels Treballadors, 4,ª Ed., Ed. Lex Nova y Thomson Reuters,
³Reial Decret Legislatiu 2/2015 de 23 d’octubre pel qual s’aprova el text refós de la Llei de l’Estatut dels Treballadors
⁴STS de 3 de juny de 1994, Rec. 3335/1992
⁵STS de 12 de febrer de 1990, STS de 8 de juliol de 1991, Rec. 1257/1990 i STS de 15 de juliol de 2010 (Rec. 2207/2009).
⁶STS de 8 de novembre de 2005
⁷STS de 1 de octubre de 2001, RJ 2001/8488)
⁸STS de 5 de juliol de 1999 (Rec. 2958/1998), STS de 4 de maig de 2004, (Rec. 4326/2003), STS de 17 de setembre de 2004, (Rec. 4671/2003), STS de 26 de novembre de 2004 (Rec. 5031/2003), STS de 8 de novembre de-2005 (Rec. 3779/2004) i STS de 11 d’abril de 2006 (Rec. 22/2003).
⁹STS de 28 de febrer de 2018
¹⁰En el seu blog Una Mirada Crítica a les Relacions Laborals, en l’entrada d’1 d’abril de 2016, sota el títol Fixes Discontinus: crida tardana = acomiadament improcedent (una doctrina jurisprudencial pacífica?) a https://ignasibeltran.com/2016/04/01/fijos-discontinuos-llamamiento-tardio-despido-improcedente-una-doctrina-jurisprudencial-pacifica/ consultada el 11 d’abril de 2020
¹¹STS de 19 de gener de 2016 (Rec. 1777/2014).
¹²STSJ Andalusia/Granada de 19 de novembre de 2002 (Rec. 2037/2002).
¹³STSJ Catalunya de 26 de novembre de 2012 (Rec. 5281/2012)
¹⁴TSJ de Andalusia/Granada de 10 d’octubre de 2013 (Rec. 1430/2013).
¹⁵RJ 2012/8954
¹⁶STS de 30 de desembre de 2016 (JUR 2017/40403).
¹⁷Acomiadament tàcit.
¹⁸STS de 4 de juny de 1986 (RJ 1986/3461), STS de 29 de novembre de 1993 (RJ 1993/9091), STS de 14 de maig de 2007 (RJ 2007/5084)
¹⁹Reial Decret 2104/1984, de 21 de novembre, pel qual es regulen diversos contractes de treball de durada determinada i el contracte de treballadors fixes discontinus.
²⁰STSJ València de 18 de juny de 2109 (AS 2019/2139).
²¹STSJ Andalusia, Granada de 28 de novembre de 2013 (JUR 2014/47692).
²²Però s’ha d’anunciar la seva crida per a la següent temporada o si la situació millora.
²³STSJ Illes Canàries, Las Palmas de 11 de febrer de 2019 (JUR 2019/190782).
²⁴STS de 22 de febrer de 2011 (RJ 2011/2975).
²⁵BOE núm. 261 de 30 d’octubre de 2012.