Molts autònoms s’estan trobant que algun dels seus treballadors no vol tornar al seu lloc de treball després de l’ERTO. Els experts aclareixen si seria procedent acomiadar a l’empleat.

Per a molts treballadors per compte propi la desafectació dels seus treballadors de l’ERTO (Expedient de Regulació Temporal de l’Ocupació) s’està convertint en un procediment més complex del que en un primer moment preveien. En alguns casos, els ocupadors han arribat a trobar-se fins i tot amb treballadors que no volen reincorporar-se al seu lloc de treball després de l’expedient. La majoria de vegades per por de ser acomiadats o per temor a contagiar-se en la seva volta a l’oficina.

Es tracta d’una situació complexa, en la qual l’autònom està emparat per la justícia per a acomiadar al treballador. “Quan un autònom pren la decisió de desafectar als seus empleats de l’ERTO, perquè creu que el seu negoci s’ha recuperat i pot continuar amb l’activitat, i aquests es neguen a ser reincorporats, l’ocupador pot acomiadar-los per abandó del lloc de treball”, va assegurar Jaume Barcons, advocat laboralista de la gestoria Barcons.

Si bé l’autònom està emparat legalment a prescindir d’aquesta persona, aquest també està obligat a complir amb un protocol. És a dir, abans de dur a terme l’acomiadament del treballador tindrà que que haver complert amb la ‘clàusula de recuperació’, que obliga l’autònom ocupador a avisar a l’empleat amb diversos dies de antelació a la data de la seva volta.

 

Avisar amb antelació és clau per a no tenir problemes

A l’hora de reincorporar a un treballador de l’ERTO no tot val. Els empleats tenen dret a ser avisats amb antelació de la volta al seu lloc de treball i, per això, el primer pas que ha de donar un negoci quan vol recuperar als seus empleats, és comunicar-l’hi a aquests . Posteriorment, haurà també de notificar-li-ho al Servei Públic d’Ocupació Estatal (SEPE), perquè deixi d’abonar la prestació per desocupació al treballador.

 

Diferències entre força major i ETOP

Ara bé, el procediment a seguir no és el mateix en els negocis acollits a un ERTO per causa de força major, que en aquells que es troben en un per causes ETOP (econòmiques, tècniques, organitzatives o de producció). Segons va explicar Barcons, “mentre que els expedients oberts per causa de força major no tenen un període de negociació amb els empleats, els ETOP sí. Alguna cosa que influeix notablement en els temps d’avís als empleats”.

En aquest sentit, l’advocat laboralista va precisar que els ERTO per causa de força major s’obren avisant directament a l’Autoritat Laboral i els autònoms que vulguin deixar d’estar acollits a ells “han d’avisar als seus treballadors de la incorporació amb uns tres o quatre dies d’antelació”. I en els ERTO per causes ETOP, el període d’avís serà l’acordat prèviament en la negociació amb els empleats. “En aquests, quan l’autònom va obrir l’expedient, va haver de fer un període de consultes i pactar un acord amb els treballadors. En ell, s’inclouen els dies d’antelació – 4, 5 o 6 – amb els quals seran avisats els empleats abans de reincorporar-se”.

Precisament això és el que es denomina ‘clàusula de recuperació’, que obliga, per una costat, a l’autònom a disposar dels seus treballadors novament en les condicions pactades. I als empleats, d’altra banda, a ser conscients que l’ERTO és una suspensió temporal de l’ocupació i que quan aquest acaba tenen l’obligació de reincorporar-se.

El seu compliment és fonamental perquè “els empleats poden al·legar com a causa justa el fet de no haver estat avisats amb el temps suficient, que no estan disponibles per a la volta i que aniran al seu lloc de treball quan passin els dies que recull l’acord”. Per això, Jaume Barcons va recomanar “avisar als treballadors per escrit, bé sigui amb un email, un WhatsApp, o un burofax de la data de la seva reincorporació, perquè quedi constància de la comunicació”.
 

Situacions semblants ja han arribat a judici

Encara que no ho sembli, aquesta situació està sent bastant freqüent. Barcons va comentar que fa pocs dies s’havia enfrontat a un escenari semblant: “l’empresa havia manat a empleats a l’ERTO en els últims mesos, però havia pres la decisió de reprendre l’activitat i recuperar als seus treballadors. Un d’ells es va negar, assegurant que ell volia seguir en l’expedient, i vam haver d’escriure-li la carta d’acomiadament”.

Es tracta d’una situació que ha arribat fins als tribunals. Segons l’advocat consultat, són diverses les sentències que hi ha sobre aquest tema però destaca, sobretot, l’emesa pel Tribunal Superior de Justícia de Madrid l’any passat. En aquesta sentència 286/2019, de 25 abril de 2019, el jutjat va fallar que la no incorporació dels empleats al lloc de treball vaig poder ser considerat com una falta molt greu i pot ser motiu d’acomiadament del treballador.

 

Compte amb les mesures sanitàries

No obstant això, els empleats sí que poden negar-se a la incorporació al seu lloc de treball quan no es donin les circumstàncies de seguretat adequades. Com va recalcar Miguel Ángel Díez, advocat laboralista de Legálitas, els empleats poden acollir-se a la Llei de Prevenció i Risc Laborals en el cas que la seva volta suposés un “risc imminent i fragant per a la seva salut”.

En concret, l’expert va citar els articles 14.2 i 21.4 de la normativa, on s’obliga, en el primer d’ells, a l’empresari a establir les mesures de seguretat necessàries per a l’acompliment de l’activitat i, al seu torn, en el segon, s’empara a l’empleat, que no hauria de córrer cap risc per l’incompliment de les mesures per part de l’empresari.

És a dir, si en la volta al lloc de treball l’autònom no proporciona i assegura a l’empleat les mesures higienicosanitàries per a l’acompliment de la seva activitat, els treballadors poden acollir-se a aquesta Llei per a defensar la seva no incorporació a el lloc de treball.
 

Una altra clàusula, la del manteniment de l’ocupació

Segons el parer de l’advocat laboralista de la gestoria Barcons, Jaume Barcons, els empleats s’agarren a l’ERTO per por de la situació: un acomiadament o la pandèmia. En aquest sentit, Barcons va llançar dos missatges, un per als empleats i un altre per als autònoms ocupadors.

Als primers, els va assegurar que els negocis estan en l’obligació de mantenir l’ocupació durant els sis mesos següents a la desafectació de l’ERTO. “Les úniques raons per a no complir amb aquesta clàusula d’ocupabilitat són per acomiadament procedent, baixa voluntària, jubilació o acreditar estar en situació d’un concurs de creditors”.

I als segons, els autònoms, els va recordar que incomplir la clàusula comporta el pagament de totes les cotitzacions socials pagades per l’Estat mentre el treballador va estar en *ERTE. “Aquí cal tenir molta cura, perquè el Ministeri de Treball i Economia Social encara no ha aclarit si, en un cas així, l’autònom hauria de pagar les quotes d’aquest treballador o de tota la plantilla”, va recordar.

 

Article de Ivana Haro a Autónomos y Emprendedores amb la col·laboració de Jaume Barcons. Pots veure l’article original en aquest enllaç.