1.- Introducció
L’actual pandèmia de la COVID19, a part d’haver generat una important crisi econòmica, provoca importants dubtes a les empreses quant al protocol a seguir quan un treballador ha estat positiu i posteriorment rep l’alta per a reincorporar-se al seu lloc de treball.
El criteri del nostre sistema de salut, és que quan es cursa una alta mèdica per COVID19, no es realitza una nova PCR de control preventiu, sinó que en considerar que no pot contagiar, és apte per a tornar al seu lloc de treball.
Aquí entra en joc la Llei de Prevenció de Riscos Laborals i el deure de l’empresari de vetllar per la salut de la seva plantilla, la qual cosa pot determinar que de la seva butxaca, i com a mesura de prevenció, hagi d’assumir el cost d’unes proves mèdiques, que no queden, en aquests supòsits, cobertes per la Seguretat Social, perquè el nostre país, a diferència d’alguns estats membres de la UE no està repartint gratuïtament cap mena de test per a la detecció de la malaltia.
2.- La Llei de Prevenció de Riscos Laborals(1).
La directiva (UE) 2020/739 de la Comissió, de 3 de juny, incloc al COVID19(2), com a agent biològic, sent transposada per l’Ordre TES/1180/2020 de 4 de desembre, per la qual s’adapta l’RD 664/1997 de 12 de maig, sobre la protecció dels treballadors contra els riscos relacionats amb l’exposició a agents biològics durant el treball.
Sembla que aquesta norma és aplicable només a les persones que tenen una exposició constant al virus, no obstant això, fent una interpretació extensiva, el contagi d’un treballador suposa que la resta estan en risc de contreure la malaltia, i per això, els podria ser aplicable, més en situació de pandèmia.
D’acord amb l’art. 16.a) de la Llei de Prevenció de Riscos Laborals (D’ara endavant LPRL) l’empresari està obligat a realitzar una avaluació inicial dels riscos per a la seguretat i salut dels treballadors, tenint en compte la naturalesa de l’activitat, les característiques dels llocs de treball existents i dels treballadors que hagin d’exercir-los.
La pròpia exposició de motius de la LPRL estableix que la protecció del treballador enfront dels riscos laborals exigeix una actuació de l’empresa que desborda el mer compliment formal d’un conjunt predeterminat, més o menys ampli, de deures i obligacions empresarials, tendents a adequar la naturalesa dels riscos detectats i el control de l’efectivitat d’aquestes mesures.
Si analitzem l’art. 21 LPRL s’estableixen les obligacions de l’empresari quan els treballadors, estiguin o puguin estar exposats a un risc greu i imminent en ocasió del seu treball, i no s’adoptin les mesures necessàries per a garantir la seguretat i salut dels treballadors, i en aquest cas els representants legals, podran adoptar per majoria la paralització de l’activitat dels treballadors afectats per aquest risc, si bé, això haurà de ser comunicat a l’autoritat laboral.
A més el propi art. 22 LPRL imposa a l’empresari l’obligació de vigilància de la salut en funció dels riscos inherents al treball, si bé, el treballador ha de prestar el seu consentiment, però amb una excepció, que és quan el reconeixement mèdic es realitzi per a verificar si l’estat de salut del treballador pot constituir un perill per a aquest, per als altres treballadors o persones relacionades amb l’empresa.
Obligació de l’empresa a realitzar una prova *PCR o anàloga abans de la reincorporació del treballador
Al llarg d’aquesta pandèmia s’ha promulgat una infinitat de normativa, la qual no sempre ha estat del tot clara, encunyant nous conceptes com el de força major total i parcial, o dictant normes com la Llei 3/2021, en la disposició addicional de la qual, indica que els ERTO estan vinculats a l’Estat d’Alarma, i per consegüent, per la mera jerarquia normativa, l’RD Llei 2/2021 que establia que els mateixos tenien una durada prevista fins al 31 de maig de 2021 decau, excepte que el que s’estigui plantejant és un incompliment de la norma i la creació d’uns nous principis de dret.
Amb aquesta pandèmia les empreses, i concretament el sector privat, tenen una clara inseguretat jurídica, perquè se’ls està traslladant un problema respecte als treballadors que han estat positius per COVID19 i són donats d’alta mèdica.
L’empresa haurà d’haver complert amb les disposicions necessàries, dictades pel Govern, respecte a les mesures a adoptar en el centre de treball per a fer front al risc de contagi, per això, podem concloure que si el sistema públic no realitza una prova de control abans de reincorporar-se al lloc de treball, per haver-se cursat l’alta mèdica, l’empresa tampoc estaria obligada a això.
Compleix amb el deure de diligència l’empresa que no realitza un PCR o prova anàloga al treballador que es reincorpora després de l’alta mèdica?
Amb el que s’ha dit anteriorment i si tenim en compte que la gestió del sistema públic no realitza proves de confirmació després d’haver donat d’alta a un treballador contagiat per COVID19, el meu criteri és que s’està traslladant a l’empresa un clar de deure de diligència, per a la cura del seu treballador i per a la resta de plantilla, ja que el contacte de la resta de treballadors amb aquesta persona, suposa un clar risc per a la salut, ja que els criteris del sistema actual traslladen a les empreses aquest control.
La STS de 7 de març de 2018(3) exigeix a l’empresari garantir als treballadors al seu servei la vigilància periòdica del seu estat de salut en funció dels seus riscos inherents al treball, si bé consagra el principi de voluntarietat en els reconeixements mèdics. No obstant això, no pot oblidar-se l’obligació que té tot treballador d’acord amb l’art. 29 LPRL en relació a la prevenció de riscos, la qual cosa enllaça amb el deure de col·laboració que imposa l’art. 8 de la Llei 33/2011 General de Salut Pública, per això, sembla que l’empresa pot obligar els seus treballadors a sotmetre’s a una prova PCR o anàloga dirigida a detectar l’existència de coronavirus abans de reincorporar-se presencialment al seu lloc de treball, per a preservar l’estat de salut i seguretat de tot el col·lectiu de treballadors i en tractar-se d’una situació de perill per a ell i els seus companys de treball i tercers, sent una mesura emparada per la LPRL, com hem comentat.
Hem de tenir en compte, la Sentència del Jutjat Social de Càceres(4), que declara improcedent un acomiadament d’un treballador que es nega a acudir al seu lloc de treball per por de contagiar-se de la COVID19, no considerant-se que sigui una dimissió del treballador. El que ja ens dóna un indici de la problemàtica que suposa la situació que acabem d’exposar.
Conclusions
Podem concloure que l’empresa no té obligació de realitzar o proposar al treballador la realització d’una prova PCR o anàloga, ja que el propi sistema, amb els seus criteris de salut pública, ha procedit a cursar l’alta sense realitzar aquest tipus de proves. Però en atenció a la regulació actual en prevenció de riscos laborals, seria bo realitzar una prova PCR o anàloga al treballador per part de l’empresa, i amb això complir amb el deure de diligència, ja que qui garanteix que aquest treballador que ha estat donat d’alta, no pugui contagiar o recaure.
Com hem dit, es trasllada al sector privat el compliment d’unes premisses, que hauria d’efectuar el sector públic.
NOTES:
(1). Llei 31/1995 de 8 de novembre de prevenció de Riscos Laborals, BOE 269 de 10 de novembre de 1995.
(2). SARS-CoV
(3). Rec. 42/2017
(4). Sentència núm. 182/2020 de 5 d’octubre, Actuacions 191/2020.
