La Dirección General de la Inspección de Trabajo y la Seguridad Social, publicó, en fecha 6 de diciembre de 2020, el criterio interpretativo relativo a la cláusula de mantenimiento de empleo de 6 meses en relación a las empresas que se acogieron a ERTE’S derivados de la COVID19.
La discusión se encuentra en si el mantenimiento de empleo se refiere a la totalidad de trabajadores, o bien, sólo aquellos a los que afecte el incumplimiento empresarial.

 

1.- D. Ad. 6ª RD Ley 8/2020

Lo que ha interpretado la DGT es lo siguiente:

“…Las empresas que incumplan este compromiso (mantenimiento de empleo durante el plazo de 6 meses desde la fecha de reanudación de la actividad) deberán reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, según lo establecido en las normas recaudatorias en materia de Seguridad Social, previas actuaciones al efecto de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que acredite el incumplimiento y determine las cantidades a reintegrar”

 

2.- Cuestión planteada.

Las empresas que no respeten el compromiso del mantenimiento de empleo respecto de algún trabajador afectado por el ERTE:

Deben devolver la totalidad de las cantidades exoneradas en relación a todos los trabajadores afectados por el ERTE, o,

Sólo de las cuotas exoneradas correspondientes a aquellos trabajadores que han visto extinguida su relación laboral antes de los 6 meses.

 

3.- Criterio de la Dirección General de Trabajo (DGT).

Según la DGT la interpretación se realiza según el sentido de las palabras del propio artículo, es decir, las empresas que incumplan el compromiso de mantener el empleo durante 6 meses desde la fecha de reanudación de la actividad en los términos de la Disp. Ad. 6ª del RD Ley 8/2020, deberán reintegrar el importe de la totalidad de las cuotas de Seguridad Social exoneradas, vigentes en cada momento, con independencia del número de trabajadores afectados por el incumplimiento del mantenimiento de empleo, si bien, de los trabajadores que hubieran sido afectados por el ERTE.

3.1.- Argumentos de la DGT.
No es un supuesto similar al previsto en el art. 15.2 de la Ley 3/2012 de 6 de julio, que prevé sólo el reintegro de las exoneraciones del trabajador que fuere despedido.
La DGT considera que:

.- Se trata de medidas excepcionales y extraordinarias derivadas de la pandemia que conllevan unos compromisos u obligaciones cuyo objetivo es el mantenimiento de empleo.

.- No se trata de una sanción y la medida debe ser proporcional al objetivo que se persigue y al contexto en que se adopta.

.- El objetivo es garantizar el empleo de aquellos trabajadores sobre los que ha sido necesario adoptar medidas temporales por la situación de la COVID19.

.- El mantenimiento de empleo se refiere a las personas trabajadoras afectadas y sólo a ellas,
.- La TGSS ha mostrado su conformidad en su informe de 10 de noviembre de 2020.

3.2.- Cabe una interpretación contraria a la DGT.
Son varias las opiniones al respecto, puesto que para algunos autores como MERCADER UGUINA[1] la extinción de cualquier contrato de una persona afectada por ERTE obligará a la devolución de la totalidad de las exoneraciones.
¿Pero es una interpretación que cumple con el criterio de prudencia y proporcionalidad?. Mi opinión es que no. Si atendemos a la situación que hoy están padeciendo las empresas por causa de la COVID19, estas pueden verse obligadas a extinguir contratos de trabajo después de un ERTE, derivada de una importante falta de liquidez que se verá agravada por el hecho de tener que devolver la totalidad de las exoneraciones recibidas.
Para VIDAL y GUTIÉRREZ en un interesante hilo de twitter concluyen que el criterio de la DGT no cumple con el criterio de proporcionalidad, en la medida que en otras situaciones de incumplimiento empresarial se ha aplicado por los tribunales el criterio de devolución parcial de las exoneraciones.
La polémica está servida y deberemos esperar a los pronunciamientos judiciales para que aclaren esta situación.

 

[1] MERCADER UGUINA, J.R (2020), Compromiso de empleo en los ERTES por fuerza mayor y Covid19: más dudas más incertidumbres, Blog Foro de Labos, https://forodelabos.blogspot.com/2020/03/compromiso-de-empleo-en-los-ertes-por.html, consultado el 16 de diciembre de 2020