STSJ del País Vasco/Bilbao de 16 de enero de 2024, (Rec. 2305/2023), ECLI:ES:TSJPV:2024:482.
Supuesto
Trabajador que reconoce haber realizado un hurto a la empresa, (dos bolsas de chatarra y otro material). Se le amenazó con el inicio de un proceso Penal.
Ha sido grabado por las cámaras de seguridad y devuelve lo sustraído.
Se impugna el despido y se solicita la nulidad, al entender que la prueba obtenida es ilícita y por aplicación de la teoría del fruto del árbol envenenado, debe declararse la nulidad del despido, pues dicha grabación ha vulnerado derechos fundamentales.
¿Estamos ante un despido nulo o improcedente?
Criterio del TSJ
En el presente caso la conducta del trabajador queda perfectamente definida, por cuanto reconoce los hechos, de ahí que se simplifique la valoración de su conducta y los perfiles de imputación de la empresa.
1.- Consideraciones Generales sobre las nuevas Tecnologías y las pruebas de videovigilancia
El TSJ realiza un análisis de lo que denominamos “capitalismo de la vigilancia” que supone la utilización de medios de control en el trabajo susceptibles de incidir en los derechos de imagen y en el tratamiento de datos de los trabajadores.
La “supervigilancia empresarial” basada en las nuevas tecnologías de la información y la comunicación supone la traslucidez del trabajador, o fantasía de la transparencia, que permite que la actividad humana quede al descubierto en todas sus esferas resultando cristalina, frente a la opacidad y anonimato de quien observa (empresario).
El control de los medios que inciden en la observancia de las personas, y la preservación de estas, en la salvaguarda de los denominados “derechos fundamentales de cuarta generación”, defendiendo, cuidando y protegiendo a la persona de la incidencia de las redes comunicativas y de la digitalización invasora, para evitar el proceso de indefensión, dotando al sujeto de un marco de seguridad, certeza y confianza fiable frente a la liquidez del entorno tecnológico.
1.1.- Requisitos para la validez de la prueba de Videovigilancia
Para que las pruebas de videovigilancia sean válidas la jurisprudencia se apoya en el “Test Barbulescu”, de ahí que para comprobar la licitud de una invasión de la esfera íntima del trabajador, justificando la intromisión del empresario, se requiere la información previa de éste de las consecuencias de la utilización del medio utilizado, y la superación del umbral de inmisión mínima en la vida de la persona. La sentencia López Ribalda de 17 de octubre de 2019 del TEDH ha llevado consigo el que se exija que la operatividad del sistema de videovigilancia lleve implícita una actuación pública, y que tenga el objetivo de control exclusivo del trabajo.
El art. 89 LOPD (L.Org. 3/2018) exige que el trabajador tenga conocimiento de la existencia de la captación de imágenes con fines laborales, lo que se considera cumplido cuando existiese al menos un dispositivo en lugar suficientemente visible identificando la existencia del tratamiento, la identidad del responsable y la posibilidad de ejercitar los derechos previstos en los artículos 15 a 22 del Reglamento 2016/679, no obstante, podrá utilizar las cámaras cuando exista un ilícito y exista publicitación de las mismas.
1.2.- Uso de las cámaras cuando no se ha informado debidamente a los trabajadores
Cuando no se cumple con la exigencia de información a los trabajadores sobre la videovigilancia, deberemos acudir a la existencia de un ilícito laboral, que permita su uso, pero el trabajador oponer 2 criterios:
a) Doctrina de los actos propios
Si la empresa se acomoda a una actividad de inutilización de las cámaras para controlar a los trabajadores, no es posible apoyarse en una excepción a la misma (existencia de un acto ilícito), y con ello ir en contra de sus actos y concretamente en el hecho de prescindir de las cámaras para el control de la actividad laboral de la vigilancia, pues únicamente tienen una finalidad de seguridad y en la esfera de la contratista principal1.
No se puede decir que no se utilizan las cámaras para controlar la actividad laboral y posteriormente y en beneficio propio utilizarlas para ello con el fin de buscar el resultado más beneficioso para la empresa alegando el incumplimiento de la normativa laboral.
b) No puede existir una situación de incertidumbre o indefinición para el trabajador
Si las cámaras se han utilizado exclusivamente con un fin de del entorno de la contratista principal, no es posible expandir su cometido a otras esferas diferentes, y por tanto se debe interpretar su finalidad respetando en su integridad la intimidad, imagen y circunstancias de la persona trabajadora.
No es indiferente al trabajador el conocer que su persona, imagen y corporeidad son utilizadas o, por el contrario, excluidas del sistema de cámaras, pues ello no sólo implica la certeza, seguridad y comodidad del sujeto, sino maneras de comportarse, expresarse o manifestarse que no son irrelevantes para la persona y el entorno de la misma en las relaciones laborales.
2.- De la Ilicitud de la Prueba de Videovigilancia
Ante una prueba ilícita debemos acudir a la teoría del fruto del árbol envenenado o emponzoñado que obliga a analizar la prueba y su obtención, así como los efectos de esta prueba ilícitamente obtenida sobre el derecho fundamental.
Para el TSJ si la prueba en que se funda el despido es ilícita su consecuencia es también la ilegalidad de todo lo actuado, y si además se ha vulnerado un derecho fundamental, de acuerdo al art. 55 ET estaremos ante una nulidad del despido.
En el presente caso, y aplicando la teoría antes citada, podemos decir existe una invasión en la esfera íntima del trabajador, lo que vicia su declaración de reconocimiento y toda la cadena de actos, como consecuencia de una actuación inicial de la empresa, vulnerando derechos fundamentales, de ahí que todo ello deba ser declarado nulo, incluido el despido.
Conclusión
Se ha utilizado de manera única y exclusiva la prueba de videovigilancia para la constatación de la conducta del trabajador, no existiendo otro elemento de prueba que ese, y que se ha instrumentalizado para configurar la carta de despido.
Ello nos conduce a que desde el inicio el despido queda viciado y afectado mediante esa teoría del fruto envenenado, de ahí que todos los actos posteriores a la conculcación del derecho fundamental queden impregnados por la vulneración del mismo y, por consiguiente, ni el reconocimiento de los hechos que lleva a cabo el trabajador sirve para que se produzca la resolución de su contrato de trabajo.
1La teoría de los actos propios se aplica en el contrato de trabajo (STS 11 de marzo de 2013, recurso 70/2012)
