Se ha publicado la Ley 15/2022, con el fin de luchar contra la discriminación, siendo un texto que a nuestro juicio supondrá un cambio en el tratamiento de determinadas situaciones laborales como son los despidos de trabajadores en situación de Incapacidad Temporal, no obstante, deberá esperarse a como resuelven nuestros tribunales, que tendrán en consideración la normativa y resoluciones de carácter internacional.
1.- Objeto de la Ley.
La presente Ley busca promover y garantizar el derecho a la igualdad y no discriminación.
2.- Ámbito subjetivo de aplicación.
.- Se reconoce la igualdad de trato y a la no discriminación, con independencia de la nacionalidad, edad y residencia legal o no.
Se establece expresamente, entre otras situaciones, que nadie podrá ser discriminado por enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos.
.- Se recoge que la enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento y de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades.
3.- El derecho a la Igualdad de trato y no discriminación.
Se prohíbe cualquier conducta, acto, criterio o práctica que atente contra el derecho a la igualdad, que se entenderá vulnerado por:
.- Discriminación directa o indirecta.
.- Discriminación por asociación y por error.
.- Discriminación múltiple o interseccional.
.- Denegación de ajustes razonables
.- Acoso
.- Inducción.
.- Represalias
.- Incumplimiento de medidas de acción positiva derivadas de obligaciones normativas o convencionales.
.- La inacción
.- Dejación de funciones o incumplimiento de deberes.
4.- Definiciones
Discriminación directa:
Situación en la que se trata de forma menos favorable a una persona en situación análoga o comparable.
Por ejemplo los casos de denegación de ajustes razonables a las personas con discapacidad.
Discriminación indirecta:
Cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros ocasiona o puede ocasionar a una o varias personas una desventaja particular con respecto a otras.
Discriminación por asociación:
Cuando se sufre discriminación por estar relacionado con otra en la que concurra alguna de las causas previstas en la presente norma.
Discriminación por error:
Se basa en una apreciación incorrecta acerca de la persona discriminada.
Discriminación múltiple:
Cuando una persona es discriminada de forma simultánea o consecutiva por 2 o más causas de las previstas en la presente norma.
Discriminación interseccional:
Se produce cuando concurren o interactúan diversas causas de las previstas en esta ley.
Acoso Discriminatorio:
Cualquier conducta realizad por razón de alguna de las causas de discriminación previstas en esta norma con el objetivo de atentar contra la dignidad de una persona o grupo en que se integra y crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo.
Inducción/orden/instrucción de Discriminar:
Ha de ser una inducción concreta, directa y eficaz para hacer surgir una actuación discriminatoria.
Represalias:
Se trata de cualquier trato adverso o consecuencia negativa que pueda sufrir una persona o grupo por intervenir, participar o colaborar en un procedimiento administrativo o proceso judicial destinado a impedir o hacer cesar una situación discriminatoria o por haber presentado una queja, reclamación, denuncia, demanda o recurso de cualquier tipo con el mismo objeto.
5.- Derecho a la Igualdad de trato y no discriminación en el empleo por cuenta ajena.
No se pueden establecer limitaciones, segregaciones o exclusiones por las causas previstas en esta ley para el acceso al empleo, incluidos los criterios de selección, en la formación para el empleo, promoción profesional, retribución, jornada y demás condiciones de trabajo, así como en la suspensión, el despido u otras causas de extinción del contrato de trabajo.
En las empresas de más de 250 trabajadores se les podrá exigir que publiquen la información salarial necesaria para analizar los factores de las diferencias salariales.
6.- Medidas de Protección y Reparación Frente a la Discriminación.
En los casos en que se incumpla algún apartado de la presente norma, se prevén las siguientes medidas:
6.1.- Nulidad de Pleno de pleno derecho
Se establece la nulidad de las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por incumplimiento de alguno de los motivos previstos en la presente norma.
6.2.- Atribución de responsabilidad patrimonial y reparación del daño causado.
La reparación del daño causado consistirá en una indemnización y restitución a la víctima a la situación anterior al incidente discriminatorio, cuando sea posible. Y lo más novedoso, es que la norma prevé la presunción de daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso.
6.3.- Tutela judicial del derecho a la igualdad de trato y no discriminación.
Se permitirá la adopción judicial de medidas para que cese la discriminación, incluidas las medidas cautelares, la indemnización de daños y perjuicios.
6.4.- Carga de la Prueba.
Se produce una inversión de la carga de la prueba. La parte demandada será quien deberá acreditar que no se ha producido discriminación o que se han adoptado las medidas pertinentes y proporcionadas
Se deberán aportar indicios suficientes y fundados de la situación discriminatoria.
7.- Cuestiones a tener en cuenta
7.1.- Cuestiones de salud.
Se refuerza el concepto de discriminación y a partir de esta norma, se establece expresamente que en las entrevistas de trabajo, no se podrá preguntar sobre las condiciones de salud del aspirante (Art. 9.5)
7.2.- Información sobre diferencias salariales
En las empresas de más de 250 trabajadores se les podrá exigir, previo desarrollo reglamentario, que publiquen la información necesaria para analizar los factores de las diferencias salariales.
7.3.- Despidos en situación de IT.
La presente norma, parece que ha cambiado el criterio, y a partir de su entrada en vigor, no se podrá producir un despido cuando el trabajador se encuentre en Incapacidad Temporal (IT) y no pueda acreditarse por la empresa que los motivos del despido obedecen a otras razones, que no tengan relación con la enfermedad del trabajador. Hasta ahora, ello sucedía cuando estábamos ante una enfermedad de larga duración, que se podía equiparar a una discapacidad.
A fecha de hoy se deberá ser muy cauto, para evitar posibles nulidades de despido, con la consiguiente readmisión e indemnización por daños y perjuicios, más daños morales.
El profesor Ignasi Beltrán[1] en su bloc “Una mirada crítica a las relaciones laborales” hace un repaso de la jurisprudencia relativa a los despidos en situación de IT, y su evolución, antes de la publicación de la Ley 15/2022, al que me remito, para citar, con su permiso, alguna de las sentencias sobre dicha materia:
1.- STSJ Cataluña de 5 de diciembre de 2017 (Rec. 6324/2017)
El despido por enfermedad solo puede ser discriminatorio en 3 supuestos:
- Cuando concurre una enfermedad que, inicialmente o con posterioridad, se pueda considerar de larga evolución y, por lo tanto, asimilable a discapacitado.
- Cuando el despido obedezca a causas segregadoras o de segregación.
- Cuando se acredite que existen presiones empresariales para que las personas asalariadas no cojan la baja o en los que concurra un clima indiciario de previas advertencias empresariales.
2.- STSJ País Vasco de 9 de mayo de 2017.
Recoge la doctrina Daouidi[2], que deriva de una cuestión prejudicial derivada de una discriminación ante un despido de un trabajador que sufrió un Accidente de Trabajo.
En ella se define la discapacidad como una limitación a largo plazo o de larga duración, sin que en dicho concepto se excluya la temporalidad de la incapacidad. Aquí lo fundamental es determinar si la incapacidad presenta o no una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo.
Según el TJUE si se aprecia que la limitación de capacidad es duradera, estamos ante una discapacidad y por tanto ante una conducta discriminatoria y contraria a la protección del art. 2.1 de la Directiva 2000/78.
3.- STSJ Andalucía/Sevilla de 5 de abril de 2018 (Rec. 1184/2017)
Establece que, para determinar el carácter duradero de la limitación, debe acreditarse que, como consecuencia de posibles secuelas, la limitación puede ser de larga duración y persistir más allá del tiempo medio necesario para curar una dolencia. Con este criterio se fija un parámetro cuantificable/objetivable (el tiempo medio para curar una dolencia como la que padecía el recurrente) que facilita su determinación y, además circunscrita a una concreta patología.
4.- STJUE de 10 de febrero de 2022 (C-485/20)[3]
En la que se nos define el concepto de ajustes razonables del puesto de trabajo en personas con discapacidad, que supone que los trabajadores, incluidos los que realizan prácticas tras su incorporación, que debido a su discapacidad han sido declarados no aptos para desempeñar las funciones esenciales del puesto que ocupan sean destinados a otro puesto para el que dispongan de las competencias, las capacidades y la disponibilidad exigidas, siempre que esta medida no suponga una carga excesiva al empresario.
Conclusión
La nueva legislación, a nuestro juicio, va a limitar los despidos en situaciones de Incapacidad Temporal. Atendiendo además a la inversión de la carga de la prueba, será la empresa quien deba demostrar que el despido obedece a una causa razonable y no a un motivo discriminatorio, como es la enfermedad, superándose con la Ley 15/2022, la distinción entre enfermedad o discapacidad a tenor de la duración de la misma.
Otra cuestión a tener en cuenta es el resarcimiento de daños y perjuicios y daños morales a los que tiene derecho la persona que ha sido objeto de discriminación.
Deberemos esperar a los pronunciamientos de nuestros tribunales, si bien, es una norma que dará lugar a interpretaciones y una posible mayor conflictividad laboral, por lo que será necesario aplicar la prudencia.
[1]https://ignasibeltran.com/2022/07/14/a-partir-de-la-ley-15-2022-puede-despedirse-injustificadamente-a-un-trabajador-enfermo-o-de-baja-por-incapacidad-temporal/ Consultada el 2 de agosto de 2022
[2] STJUE de 1 de diciembre de 2013, C-395/15 en https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=185743&pageIndex=0&doclang=es&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=792978 consultada el 2 de agosto de 2022.
[3]https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=931A8D506A30992A032DB4CD5AF958F7?text=&docid=253723&pageIndex=0&doclang=es&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=1055377 consultada el 2 de agosto de 2022
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