Algunos abogados laboralistas aseguran que flexibilizar la cláusula del despido de empleados en ERTE podría salvar miles de negocios. Éstas son algunas de las opciones que proponen para una reforma.

Los Expedientes de Regulación Temporal de Empleo (ERTE), han sido el ‘chaleco salvavidas’ de muchos trabajadores por cuenta propia con empleados a su cargo. Durante los meses de confinamiento e inactividad, donde muchos autónomos no facturaban prácticamente nada, y por tanto, no podían pagar a sus trabajadores, estos expedientes mantuvieron a flote a muchos negocios y a sus trabajadores.

No obstante, ahora, la letra pequeña de esta medida podría volverse en su contra. Si se acogieron a los expedientes por causas de fuerza mayor que se pusieron en marcha a raíz del estado de alarma no podrán despedir a ninguno de sus trabajadores hasta pasados los seis meses. Esto podría acabar con el cierre de muchos negocios que tendrán que asumir los costes laborales de empleados a los que, por la falta de ingresos, no pueden mantener en este momento o no podrán hacerlo en los próximos meses. Según los expertos, sino se flexibilizan los requisitos del despido de trabajadores dentro de este tipo de expediente, miles de autónomos cerrarán sus puertas de aquí a final de año.

“Los trabajadores autónomos deben contar con opciones más flexibles y requisitos más laxos para poder despedir a un trabajador que se encuentra afectado por el ERTE, ya que su situación no es la misma que la de una gran empresa”, aseguró Jaume J. Barcons, abogado laboralista de la gestoría Barcons. Como él, otros expertos laboralistas coinciden en que es una medida que evitaría el cierre de muchos negocios dada la difícil situación que está viviendo el colectivo a raíz de la pandemia del Covid-19.

Según los últimos datos de Seguridad Social, más de 700.000 trabajadores siguen afectados por el ERTE. El aumento de los rebrotes, unido a la caída del consumo y la demanda han hecho mella en muchos pequeños negocios, que están viendo como su actividad sigue sin funcionar en la nueva normalidad y se ven incapaces de recuperar a sus empleados de estos expedientes y tampoco pueden reajustar la plantilla a su actual rendimiento, al actual nivel de demanda que es muy bajo. Esto afecta especialmente a aquellos negocios que no acaban de salir adelante y que se verán obligados a seguir manteniendo a sus trabajadores a pesar de que sus ingresos no se lo permiten .

“Hay negocios que se encuentran en condiciones muy extremas en las que no generan apenas ingresos y su demanda ha disminuido considerablemente. Estos autónomos que están viendo peligrar la viabilidad y subsistencia de sus negocios deben poder realizar despidos objetivos a los empleados que consideren necesarios, para evitar que su negocio tenga que bajar la persiana”, explicó Barcons.

 

Tres vías para flexibilizar el despido en los ERTEs

Los expertos en materia laboral apuntan a tres posibles vías para flexibilizar la cláusula de prohibición del despido de un trabajador afectado por el ERTE:

 

• Demostrando un descenso en la facturación

El abogado laboralista Jaume Barcons insistió en la necesidad de “establecer una cláusula que permita al autónomo despedir a un empleado que se encuentra afectado por un ERTE, si su facturación baja a unos umbrales determinados debido a la crisis del Covid-19″. Algo que secundó también el presidente del Órgano Especializado del Consejo General de Economistas y Asesores Laborales, Roberto Pereira: “los trabajadores por cuenta propia deben tener acceso a una rescisión de contrato de un trabajador, independientemente de si está o no en ERTE, si demuestra que su demanda ha caído y que, por ello, necesita prescindir de él”.

Además, ambos coincidieron en que esta vía de flexibilización dentro del despido de un trabajador en ERTE es “muy fácilmente demostrable. El autónomo sólo tendría que presentar sus libros contables y señalar los ingresos y gastos. Eso sirve para documentar la bajada de facturación, y por tanto, su incapacidad de mantener a toda la plantilla que tenía antes de la crisis“.

 

• Reducir los meses de la Cláusula de Salvaguarda del Empleo

La Cláusula de Salvaguarda del Empleo se recoge en la disposición adicional sexta del Real Decreto Ley 18/2020 de medidas sociales en defensa del empleo. Esta disposición establece que los negocios están obligados a mantener el empleo durante seis meses “entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aún cuando ésta sea parcial o sólo afecte a parte de la plantilla”. Esto significa que el plazo a contar de seis meses empieza cuando el autónomo reincorpora al primer trabajador.

Para muchos negocios esto es “totalmente inviable”, apuntó Pereira. “Los autónomos que estén pasando por dificultades económicas no pueden mantener a un trabajador durante seis meses, en los que su negocio se está endeudando, sólo para que no le salga caro despedirle“. Es por ello que los expertos apuntan a una reducción de los meses que el autónomo esté obligado a mantener el empleo después del ERTE.

Por su parte, Barcons alertó que, “sino se reconoce la posibilidad del despido antes de esos seis meses, va a haber muchísimos negocios que no van a ser capaces de reincorporar a los trabajadores del ERTE”.

 

• Que FOGASA asuma el coste de la salvaguarda del empleo

La última vía de flexibilización en los despidos que proponen los expertos está relacionada con el Fondo de Garantía Salarial. “FOGASA, que es un organismo al que se acude cuando una empresa no tiene dinero para pagar a sus trabajadores”. Así pues, cuando una empresa no tiene dinero y los empleados no pueden cobrar, se acude a este organismo y éste le paga una parte de la indemnización. De esta manera,  el autónomo se desprendería de parte de sus cargas laborales.

 

¿Qué opciones de despido en ERTE tiene el autónomo?

Bien es verdad que la cláusula de salvaguarda del empleo no impide despedir en todas las circunstancias. El problema, según los expertos, es la dificultad de cumplir con los requisitos actuales para poder hacerlo. Éstas serían las opciones:

 

• Reunir las condiciones para presentarse a un concurso de acreedores

Para cumplir esta condición no es necesario iniciar realmente el procedimiento concursal, sino que basta con cumplir con los requisitos para acceder a él. Éstos son, como establece la Ley Concursal, cuatro:

-El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor.

-La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.

-El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.

-El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.

De esta forma, un autónomo que cumpla con estas condiciones puede reducir su plantilla – y por tanto disminuir los gastos asociados a su negocio -, acreditando que “realiza el despido de ese trabajador en ERTE, porque la empresa cumple con todo lo necesario para iniciar un concurso de acreedores”, apuntó el abogado laboralista, Jaume Barcons.

 

• Esperar a que acabe el periodo obligatorio de mantenimiento del empleo

La Cláusula de Salvaguarda del Empleo, mencionada anteriormente, establece que los negocios están obligados a mantener el empleo durante seis meses, “entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aún cuando ésta sea parcial o sólo afecte a parte de la plantilla”. Esto significa, que el plazo a contar de los seis meses empieza cuando el autónomo reincorpora al primer trabajador.

Por tanto, un trabajador autónomo tiene la posibilidad de despedir a sus empleados desafectados del ERTE una vez pasados los seis meses obligatorios de mantenimiento del empleo.

 

• Alegar un despido procedente

Otra opción que tendrían los trabajadores autónomos para despedir a empleados afectados por un ERTE sería que el trabajador en cuestión o el negocio aportara motivos suficientes para recurrir al despido procedente. Es decir, habría que “demostrar que tu empleado está actuando de mala fe y cumple con los requisitos que se establecen en el artículo 54 para determinar que se trata de un despido disciplinario por el que no se indemniza al trabajador”, explicó el abogado Barcons.

 

Si se incumple la normativa hay que devolver la prestación

En el caso de que un trabajador autónomo incumpla la normativa de despido en los ERTEs, y prescinda de uno o varios de sus trabajadores afectados por esta modalidad sin cumplir los requisitos detallados anteriormente, no sólo tendría que pagar las indemnizaciones correspondientes al despido improcedente sino que también se expone a una dura sanción. La normativa obliga a aquel que “se salte las condiciones, a devolver la prestación de la que se ha beneficiado el trabajador. Es decir, tiene que devolver todas las exoneraciones del ERTE”, explicó el abogado laboralista de la gestoría Barcons.

No obstante, existe una falta de especificación importante que es clave a la hora de valorar la sanción por incumplimiento. “La normativa no puntualiza si debes devolver la prestación de la que se ha beneficiado el trabajador que has despedido, o la de la totalidad de la plantilla”. En este punto, los expertos piden una aclaración exhaustiva de la norma, bien sea desde la Dirección de General de Trabajo o bien del Ministerio de Trabajo, ya que supone una diferencia “abismal” de dinero que el autónomo tendría que devolver a la Administración.

Por su parte, ante el silencio de las autoridades al respecto, el abogado Jaume Barcons recomienda optar por la interpretación mas extrema de la normativa. “Hay que tener especial cuidado en este aspecto, más vale interpretarlo como que el autónomo tendría que devolver la prestación de toda la plantilla, para así evitar o eliminar su idea de despedir sin cumplir con los requisitos que le exige la Administración. Al no aclararlo, si se hace, pueden exigir la devolución de la totalidad de la plantilla y eso seria catastrófico para el negocio“, concluyó el experto.

 
Artículo de Andrea González en Autónomos y Emprendedores con la colaboración de Jaume Barcons. Puedes ver el artículo original en este enlace.