STS de 07 de julio de 2022, Recud. 2604/2021 ECLI:ES:TS:2022:3104: Cuál es salario módulo a efectos de determinar la indemnización de despido, cuando existen salarios variables y suspensión del contrato por ERTE.

Cuestión Planteada

Se plantea como debe calcularse la indemnización por despido improcedente respecto a los conceptos salariales irregulares, tomando como promedio de horas extraordinarias realizadas todo el año anterior al despido, cuando dentro de él ha existido situación de suspensión del contrato por ERTE Covid.

Criterio del TS

El salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales.
En caso de retribuciones variables, irregulares o no fijos, la referencia temporal ha de ser de 1 año inmediato anterior a la extinción, si bien, no pueden integrarse en dicho promedio, los periodos de suspensión o sin actividad¹.

Conclusión

En el presente caso, el despido se produce el día 1 de julio de 2020, si bien, la suspensión por ERTE Covid, se produce a partir del día 16 de abril de 2020.
El Juez de instancia toma como promedio de horas extras el período que media entre el 16 de mayo de 2019 y el 16 de abril de 2020.
Las horas extraordinarias realizadas en el año anterior, concretamente de 1 de julio de 2019 a 1 de julio de 2020, fueron 248,42 horas, no obstante, para el TS hemos de calcular el período anterior a la suspensión, es decir, 9 meses y medio o lo que es lo mismo, 229 días, en que las horas extras ascienden a 7.176,85€.
Si tenemos que el salario percibido en 1 año es de 76.972,94€, y por los 229 días se percibieron 48.292,60€ (76.972,94€/365*229), la suma del salario fijo con las horas extraordinarias supone un total de 55.469,45€ (48.292,60+7.176,85€) , lo que implica un salario diario de 242,22€.

 
¹ STS de 17 de julio de 1990, STS de 19 de noviembre de 2001, (Rcud. 3083/2000), STS de 22 de noviembre de 2005 (Rcud. 5277/2004), STS de 24 de octubre de 2006 (Rcud.1524/2005), STS de 27 de septiembre de 2004, STS de 30 de junio de 2011 (Rcud.37756/2010), STS de 17 de junio de 2015 (Rcud. 1561/2014), STS de 29 de enero de 2019 (Rcud. 1091/2017).