Tanto los autónomos que solicitaron la prórroga de los ERTE hasta el 28 de febrero como aquellos que no se acogieron a ella deben cumplir con la cláusula de salvaguarda del empleo. Este es el tiempo que están obligados a mantener sus plantillas.

La cláusula de mantenimiento o salvaguarda del empleo es uno de los requisitos que deben cumplir los autónomos que hayan afectado a algunos de sus trabajadores bajo los Expedientes de Regulación Temporal de Empleo (ERTE), y se hayan beneficiado de exoneraciones de cuotas a la Seguridad Social. “Esta medida obliga a todos los negocios a mantener su plantilla durante seis meses desde que se reanuda la actividad, es decir, desde que el profesional desafecta del ERTE al menos a uno de sus empleados”, explicó Luis San José, abogado laboralista del despacho AGM. Por tanto, indistintamente de si se ha solicitado o no la última prórroga de los expedientes hasta el 28 de febrero, los trabajadores por cuenta propia tienen la obligación de salvaguardar el empleo de sus trabajadores, no obstante, sus fechas son distintas.

A cambio de pagar menos cotizaciones a la Seguridad Social por los trabajadores que están suspendidos o con la jornada reducida en los ERTE, los autónomos empleadores se comprometen a no reducir su plantilla durante, al menos, medio año. Esta cláusula no es nueva, puesto que viene recogida desde marzo en el Real Decreto-ley 8/2020, en el que se flexibilizaron por vez primera estos expedientes, pero con el paso del tiempo, y las consecuentes ampliaciones, esta condición se ha ido prorrogando. Sin embargo, la medida ha generado mucha polémica, debido a lo complicado que es para los autónomos tener que asumir todos los costes laborales de su plantilla durante seis meses cuando se incorporen al trabajo tras finalizar el ERTE.

El Real Decreto que regula esta cláusula advierte también de la penalización a la que se exponen los trabajadores por cuenta propia que la incumplan, es decir, si despiden a un trabajador antes de que pasen los seis meses en los que está obligado a mantener su empleo: “los negocios que incumplan este compromiso deberán reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exonerados, con el recargo y los intereses de demora correspondientes“. O lo que es lo mismo, devolver las cotizaciones a la Seguridad social de todos y cada uno de los trabajadores afectados por el ERTE y que no fueron pagadas durante todos los meses que estuvo abierto el expediente. A modo de ejemplo, si un autónomo empleador hubiera despedido a un empleado antes de tiempo y tuviera que devolver, por ejemplo, seis meses de cotizaciones a la Administración, en el caso de que hubiera afectado a cuatro trabajadores y pagara por ellos una cotización media de 400 euros, la devolución podría ascender a casi 10.000 euros, sin contar con los recargos.

Fechas para rescindir contratos sin penalización

Hasta el 28 de agosto si solicitaron la prórroga

Así, los autónomos que se hayan acogido a la quinta prórroga de los ERTE -cuyo plazo terminó el pasado 15 de octubre-, y hayan solicitado exoneraciones en las cuotas a la Seguridad Social hasta el 28 de febrero de 2022, deben mantener su plantilla durante seis meses, es decir, hasta el próximo 28 de agosto, en consecuencia con la cláusula de salvaguarda del empleo. “Los profesionales que adquirieron compromisos de bonificaciones en los ERTE a partir del 1 de noviembre de 2021 y hasta el 28 de febrero, tendrán que mantener a toda su plantilla, como mínimo, hasta finales de agosto”, señaló el abogado laboralista.

Hasta el 30 de abril si no se acogen al ERTE hasta febrero

De igual forma, aquellos autónomos que no solicitaron la prórroga de los ERTE hasta febrero, bien sea porque se les pasó el plazo para hacerlo o porque hayan considerado que ya no lo necesitaban, también tienen cumplir con esta cláusula de mantenimiento del empleo por el expediente al que estaban acogidos hasta el 31 de octubre. En este caso, la fecha a partir de la cual podrían rescindir el contrato de alguno de sus trabajadores sería el 30 de abril, ya que “se cuentan los seis meses desde que dejó de tener bonificaciones a la Seguridad Social en octubre”, apuntó San José.

Ambas fechas, tal y como recalcó el experto laboral, “deben considerarse así para ser cautos, ya que las interpretaciones de esta cláusula son variables y no está muy claro por parte de la Administración”. De esta forma, el autónomo se asegurará de no tener que hacer frente a la penalización por incumplirla.

Los seis meses de prohibición de despedido pueden acumularse en cada prórroga

Los expertos laboralistas advierten de que esta cláusula tiene carácter acumulativo, lo que puede suponer una prohibición de despedir para algunos negocios que no han desafectado desde marzo de 2020 a ningún trabajador, de hasta 30 meses. O lo que es lo mismo, “no podrán reducir su plantilla hasta finales de 2023 si no quieren arriesgarse a devolver todas las exoneraciones que han recibido desde el primer ERTE que abrieron”, explicó Luis San José. En el penúltimo Real Decreto-ley la norma aclaró que el compromiso de no despedir durante seis meses no se renueva con cada extensión: “si la empresa estuviese afectada por un compromiso de mantenimiento del empleo previamente adquirido, el inicio del nuevo periodo previsto se producirá cuando aquel hubiese terminado”.

Por lo tanto, continúa el texto, “la cláusula de salvaguarda vuelve a desplegar todo su contenido, lo que implica que las empresas, una vez cumplidos los periodos de 6 meses de salvaguarda de empleo que hubieran adquirido según lo previsto en las normas previas, se comprometen, en virtud de este real decreto-ley, al mantenimiento del empleo durante otro nuevo periodo de 6 meses de duración, cuyo cómputo se inicia una vez finalizados los anteriores en su integridad“.

O dicho de otro modo, “los seis meses de compromiso sólo empiezan a descontar cuando el negocio decide recuperar a uno de sus trabajadores. Esto significa que, en el caso más extremo, un empleador que haya tenido abierto en las cinco últimas prórrogas un expediente y en ningún momento haya rescatado a ninguno de sus empleados, habrá ido sumando seis meses en cada una de estas extensiones, por lo que se podría encontrar, a día de hoy, con una prohibición de despedir durante un total de dos años y medio”, aseguró distintos abogados.

Opciones para despedir sin devolver las cotizaciones

Bien es verdad que la cláusula de salvaguarda del empleo no impide despedir en todas las circunstancias. El problema, según los expertos, es la dificultad de cumplir con los requisitos actuales para poder hacerlo. Estas serían las opciones que le quedan autónomo para poder prescindir de algún trabajador sin tener que devolver todas las cotizaciones a la Seguridad Social:

• Reunir las condiciones para presentarse a un concurso de acreedores

Para cumplir esta condición no es necesario iniciar realmente el procedimiento concursal, sino que basta con cumplir con los requisitos para acceder a él. Éstos son, como establece la Ley Concursal, cuatro:

1. El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor.
2. La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.
3. El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.
4. El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades. De esta forma, un autónomo que cumpla con estas condiciones puede reducir su plantilla – y por tanto disminuir los gastos asociados a su negocio -, acreditando que “realiza el despido de ese trabajador en ERTE, porque la empresa cumple con todo lo necesario para iniciar un concurso de acreedores”, apuntó el abogado laboralista, Jaume Barcons.

• Alegar un despido procedente

Otra opción que tendrían los trabajadores autónomos para despedir a empleados afectados por un ERTE sería que el trabajador en cuestión o el negocio aportara motivos suficientes para recurrir al despido procedente. Es decir, habría que “demostrar que tu empleado está actuando de mala fe y cumple con los requisitos que se establecen en el artículo 54 para determinar que se trata de un despido disciplinario por el que no se indemniza al trabajador”, explicó Barcons.

• Esperar a que acabe el periodo obligatorio de mantenimiento del empleo

La Cláusula de Salvaguarda del Empleo, mencionada anteriormente, establece que los negocios están obligados a mantener el empleo durante seis meses, “entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aún cuando ésta sea parcial o sólo afecte a parte de la plantilla”. Esto significa, que el plazo a contar de los seis meses empieza cuando el autónomo reincorpora al primer trabajador. Por tanto, un trabajador autónomo tiene la posibilidad de despedir a sus empleados desafectados del ERTE una vez pasados los seis meses obligatorios de mantenimiento del empleo.

 

Artículo de Andrea González con la colaboración de Jaume J. Barcons en autónomosyemprendedor.es