Fijos Discontinuos: Final del Estado de Alarma Definitivo y no inicio de temporada. ¿Suspensión, Despido por llamamiento tardío o ERTE?

Introducción

Una vez finalice el Estado de Alarma, y se vuelvan a iniciar las actividades según las instrucciones y de la forma que indiquen las autoridades, los trabajadores fijos discontinuos se deberán reincorporar paulatinamente a sus puestos de trabajo.
No obstante, los indicadores económicos como consecuencia del Covid-19, no son nada optimistas, ni halagüeños y menos ante las pocas o escasas medidas a favor de empresarios y trabajadores ofrecidas por el Gobierno, que no ha hecho más que incrementar el endeudamiento de las empresas y familias, en una situación de ingresos nulos, en especial respecto a la factura fiscal.
La situación es compleja y como dicen los especialistas en economía estamos ante un cisne negro¹ al tratarse de un hecho inesperado que ha producido un impacto en la economía mundial, y cuyas repercusiones, aunque esperemos sean temporales, van a destruir parte importante de la actividad económica y del empleo de nuestro país, dejando atrás la incipiente recuperación económica que se venía apuntando desde 2019.

El objeto de este breve post se centra en el tratamiento laboral que pueden tener los fijos discontinuos, y las posibles repercusiones laborales ante la falta de inicio de la temporada y la conflictividad que ello puede acarrear entre empresas y trabajadores.

 
1.- Contrato Fijo Discontinuo

1.1.- Concepto
El contrato por tiempo indefinido de trabajadores fijos-discontinuos² se define en el art. 16 del ET³ y se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter fijo-discontinuo y no se repita en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa, tanto en empresas de temporada o de campaña como en empresas permanentes con actividades cíclicas⁴.
Se admite la celebración de varios contratos fijos-discontinuos con la misma empresa para atender campañas diversas, rechazando la conversión en fijo ordinario, mientras el trabajador se limite a efectuar las actividades propias de cada campaña⁵.

1.2.- Objeto
Es la reiteración de la necesidad de trabajo en el tiempo, aunque sea por período limitado⁶ y la necesidad de trabajo es de carácter intermitente o cíclico o en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad.
En cambio los contratos temporales están justificados cuando la necesidad de trabajo es imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular⁷.
El contrato a formalizar debe ser el fijo, o indefinido según la naturaleza del contratante, para realizar trabajos fijos y periódicos de acuerdo al art. 12.3 ET o de carácter discontinuo, según que dichos trabajos se repitan o no en fechas ciertas⁸.

 
2.- Efectos de la falta de llamada al fijo discontinuo.

Según el TS⁹ la falta de llamada a un grupo de fijos discontinuos, cuando se supera el umbral del Art. 51 ET, implica la existencia de un despido colectivo (no individual), lo que determina la nulidad del despido, por eludir la tramitación prevista para los despidos colectivos.
Además según BELTRAN DE HEREDIA¹⁰ el llamamiento tardío de acuerdo al TS¹¹ debe ser calificado como un despido improcedente, variando con ello la doctrina anterior en que el llamamiento tardío solo producía un derecho a una reclamación de perjuicios¹², si bien esta doctrina debe ser corregida a raíz de la anterior sentencia mencionada.
Pero como acertadamente indica BELTRAN DE HEREDIA una de las notas características de los contratos fijos discontinuos es que la ocupación no está garantizada cada campaña¹³ y en caso de falta de llamamiento es la empresa quien debe acreditar su voluntad de seguir contando con el trabajador para la siguiente temporada lo que deberá haber notificado con antelación suficiente¹⁴.

2.1.- Breve análisis jurisprudencial sobre la posibilidad de no llamar al fijo discontinuo por no apertura de la actividad una temporada.

Se debe actuar de buena fe por parte del empresario y enviar una comunicación al trabajador que no pueda considerarse un despido encubierto, sino solo mantener la suspensión del contrato de trabajo fijo discontinuo por una temporada.
El contrato fijo discontinuo es un contrato estacional, que en los períodos de inactividad queda suspendido.
La cuestión es determinar si existe amparo legal a la suspensión durante una temporada en la incorporación de este tipo de trabajadores, cuando el empresario lo comunica por causas objetivas y no existe voluntad resolutoria.

En la situación actual provocada por el Covid-19 es posible que las actividades turísticas vean mermada su clientela, por ello parecería plausible no proceder a incorporar a la totalidad de la plantilla de fijos discontinuos, por no ser necesaria, y no poder la empresa asumir el coste de la misma por disminución de consumo de sus servicios, pero siempre que se evidencie su voluntad de no extinguir el contrato de trabajo sino solo mantenerlo suspendido. En este sentido se pronuncia el TS en Sentencia de 24 de abril de 2012¹⁵.
Como hemos apuntado el TS¹⁶, entiende que la falta de llamamiento de un trabajador fijo discontinuo constituye un despido improcedente¹⁷.
El termino despido, no se constriñe solo al que tenga origen disciplinario, sino a cualquier cese unilateral impuesto por el empresario al trabajador, por ello el despido constituye un concepto genérico y diversificable por razón de su caso en especies distintas¹⁸.
Así pues debemos distinguir entre lo que sería la interrupción o suspensión de la campaña de actividad y la rescisión definitiva de la relación laboral¹⁹, debiéndose estar a las circunstancias concretas que concurren en cada caso para dar una adecuada calificación jurídica a los hechos²⁰.
Es básico que la comunicación que se haga a los trabajadores de no iniciar la temporada o de necesitar solo a una parte de la plantilla, se justifique con razones objetivas, constando expresamente que solamente no serán llamados en esa temporada²¹ y en caso que se llame a algún trabajador, se sigan los criterios de antigüedad.
El aplazamiento de la llamada por caída del consumo, es una decisión empresarial no rupturista sino suspensiva de la relación laboral del trabajador fijo discontinuo²², pero como hemos apuntado se debe anunciar su llamada para la siguiente campaña, en cuyo caso es complicado que pueda prosperar una acción por despido²³. Lo primordial es el carácter cíclico e intermitente de la actividad, aunque sea por períodos limitados, puesto que es la esencia del contrato fijo discontinuo²⁴.

2.2.- La posibilidad de plantear un ERTE con posterioridad al Estado de Alarma.

En caso que la empresa decida llamar a los empleados fijos discontinuos, entonces puede verse abocada a un Expediente de Regulación de Empleo por causas Económicas y Productivas, si bien el procedimiento a aplicar será el del RD 1483/2012 de 29 de octubre por el que se aprueba el reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada²⁵, puesto que ya no sería de aplicación el art. 23 del RD Ley 8/2020 de 17 de marzo de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del Covid-19.

 
Conclusión.

La situación posterior al Covid-19, es totalmente incierta, y requerirá de un gran esfuerzo por parte de empresarios y trabajadores, así como de una necesaria y real ayuda por el Estado, que no se concrete solo en la concesión de créditos ICO y moratorias de Seguridad Social e Impuestos.
La conflictividad laboral únicamente traerá más precariedad, por lo que mi opinión es que será necesaria, como siempre ha sido, la negociación, con la finalidad de poder mantener la actividad y los máximos puestos de trabajo, de ahí, que en el caso de los fijos discontinuos sea fundamental una negociación con los representantes de los trabajadores, y se haga lo antes posible, una vez el brote del presente virus esté controlado.

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¹La teoría del cisne negro fue elaborada por el economista Nassim Nicholas Taleb en el 2007, en su libro Cisne Negro. En él, desarrolla la idea de que hay acontecimientos, a los que llama como a esta ave, que son completamente inesperados y que debido a esa sorpresa tienen mucho impacto.
²LOPEZ TERRADA, E. (2016), en Comentarios al Estatuto de los Trabajadores, 4,ª Ed., Ed. Lex Nova y Thomson Reuters,
³Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores
⁴STS de 3 de junio de 1994, Rec. 3335/1992
⁵STS de 12 de febrero de 1990, STS de 8 de julio de 1991, Rec. 1257/1990 y STS de 15 de julio de 2010 (Rec. 2207/2009).
⁶STS de 8 de noviembre de 2005
⁷STS de 1 de octubre de 2001, RJ 2001/8488)
⁸STS de 5 de julio de 1999 (Rec. 2958/1998), STS de 4 de mayo de 2004, (Rec. 4326/2003), STS de 17 de septiembre de 2004, (Rec. 4671/2003), STS de 26 de noviembre de 2004 (Rec. 5031/2003), STS de 8 de noviembre de-2005 (Rec. 3779/2004) y STS de 11 de abril de 2006 (Rec. 22/2003).
⁹STS de 28 de febrero de 2018
¹⁰En su blog Una Mirada Crítica a las Relaciones Laborales, en la entrada de 1 de abril de 2016, bajo el titulo Fijos Discontinuos: llamamiento tardío = despido improcedente (¿una doctrina jurisprudencial pacífica?) en https://ignasibeltran.com/2016/04/01/fijos-discontinuos-llamamiento-tardio-despido-improcedente-una-doctrina-jurisprudencial-pacifica/ consultada el 11 de abril de 2020
¹¹STS de 19 de enero de 2016 (Rec. 1777/2014).
¹²STSJ Andalucía/Granada de 19 de noviembre de 2002 (Rec. 2037/2002).
¹³STSJ Cataluña de 26 de noviembre de 2012 (Rec. 5281/2012)
¹⁴TSJ de Andalucía/Granada de 10 de octubre de 2013 (Rec. 1430/2013).
¹⁵RJ 2012/8954
¹⁶STS de 30 de diciembre de 2016 (JUR 2017/40403).
¹⁷Despido tácito.
¹⁸STS de 4 de junio de 1986 (RJ 1986/3461), STS de 29 de noviembre de 1993 (RJ 1993/9091), STS de 14 de mayo de 2007 (RJ 2007/5084)
¹⁹Real Decreto 2104/1984, de 21 de noviembre, por el que se regulan diversos contratos de trabajo de duración determinada y el contrato de trabajadores fijos discontinuos.
²⁰STSJ Valencia de 18 de junio de 2109 (AS 2019/2139).
²¹STSJ Andalucía, Granada de 28 de noviembre de 2013 (JUR 2014/47692).
²²Pero se debe anunciar su llamada para la siguiente temporada o si la situación mejora.
²³STSJ Islas Canarias, Las Palmas de 11 de febrero de 2019 (JUR 2019/190782).
²⁴STS de 22 de febrero de 2011 (RJ 2011/2975).
²⁵BOE núm. 261 de 30 de octubre de 2012.