Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social 59 (2021)
RESUMEN: El presente artículo pretende analizar desde la perspectiva laboral el Anteproyecto de Código Mercantil, en relación a los grupos de empresa.

Se trata de una norma que no se ha publicado, y únicamente existe un informe del Consejo de Estado al respecto.

La regulación mercantil que prevé respecto a los grupos de empresa, y en especial en lo que se refiere a los indicios sobre su existencia, es decir, el grupo de empresas por apariencia, es un elemento importante a tener en cuenta ya que permitiría superar los actuales elementos patológicos como única forma de extender la responsabilidad solidaria las empresas que integran al grupo.

No se trata de establecer un sistema que busque una responsabilidad cuasi objetiva del grupo de empresas laboral, sino unos mecanismos que permitan, en determinados casos permitir que el grupo de empresas, y las empresas que lo integran, no queden excusadas en la independencia y personalidad jurídica independiente de las sociedades integrantes, que los convierten en inexpugnables.

PALABRAS CLAVE: Anteproyecto de Código Mercantil; grupo de empresas; elementos patológicos; empresario; responsabilidad solidaria.

SUMARIO: I. El anteproyecto de ley del Código Mercantil y los efectos en la definición del grupo de empresas en la derivación de la responsabilidad.- 1.1. La noción de Grupo por coordinación según el Consejo de Estado.- 1.2. La Responsabilidad del grupo por apariencia.- II. Las propuestas de la Sección de Codificación al Anteproyecto de Ley del Código Mercantil.- 2.1. Las presunciones de pertenencia al grupo.- 2.2. Los deberes de información y la publicidad sobre la pertenencia al grupo.- 2.3 Los perjuicios en las sociedades dominadas y la compensación a la sociedad dependiente.- III. La necesaria influencia del Anteproyecto de Código Mercantil en los Grupos de Empresa Laborales.- 3.1 El “control” en los grupos de sociedades.- 3.1.1. La Dirección Unitaria y el Control Societario.- 3.1.2 La dirección unitaria y el concepto de empresario.- 3.1.3 La dirección unitaria y la representación de los trabajadores en las distintas sociedades del grupo.-3.1.4 La Dirección unitaria y la Legitimación pasiva en los grupos de sociedades.- 3.1.5 La Dirección unitaria y la carga de la prueba sobre la existencia del grupo de empresas.- IV. Los elementos patológicos del grupo laboral, la publicidad y los indicios en el Anteproyecto de Código Mercantil. 4.1 La Publicidad en los grupos de sociedades.- 4.2 La publicidad sobre los grupos de empresa y la responsabilidad laboral del grupo.- 4.3 El anteproyecto de Código Mercantil y la interpretación de la jurisprudencia de los años 80 en cuanto a los grupos de empresa.- 4.4 ¿La consideración laboral del grupo de empresas, es una consideración meramente mercantil?.- 4.5 El Grupo de empresas como empresario.- V. La Responsabilidad en caso de falta de compensación adecuada y su relación con las decisiones laborales.- 5.1 La responsabilidad de la sociedad dominante y de sus administradores.- 5.2 La responsabilidad de los administradores de la sociedad dependiente.- 5.3 ¿Es extrapolable este sistema de compensación y responsabilidad al ámbito laboral?

 

INTRODUCCIÓN

El anteproyecto de Ley de Código Mercantil da un concepto más amplio del grupo de sociedades, aunque parece no ser extrapolable a las otras ramas del ordenamiento jurídico. Analizaremos el informe del Consejo de Estado y la importancia que se da a la prueba indiciaria para acreditar la existencia del grupo y proteger a terceros. Finalmente veremos la afectación que podría tener esta norma en el ámbito laboral para superar el concepto de grupo patológico.

 

1- EL ANTEPROYECTO DE LEY DEL CÓDIGO MERCANTIL Y LOS EFECTOS EN LA DEFINICIÓN DEL GRUPO DE EMPRESAS EN LA DERIVACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD

El Anteproyecto de Ley del Código Mercantil¹ es de 2014 junto con el dictamen de 29 de enero de 2015 del Consejo de Estado², trata en su Título IX “de las Uniones de Empresas”, y en su Capítulo I, de los Grupos de Sociedades³, dando una definición en su art. 291-1.

Mantiene la falta de personalidad jurídica del grupo, aunque una de las novedades es que define los grupos por subordinación y coordinación, estableciendo que estos últimos existen “…cuando dos o más sociedades independientes actúan coordinadamente entre sí bajo una dirección única en virtud de pactos o contratos…”

El Consejo de Estado consideró insuficiente esta definición en lo que refiere a la calificación jurídica de las relaciones profesionales de socios, administradores y consejeros.

El concepto de grupo de sociedades lo incorpora nuestro ordenamiento jurídico en la Ley 16/2007, de 4 de julio, de Reforma y Adaptación de la Legislación Mercantil en Materia Contable para su Armonización Internacional a tenor de la normativa de la Unión Europea, que modificó los arts. 42 y ss. del Código de Comercio, conservando el mismo concepto los arts. 292-2⁴ y 291-3⁵ del anteproyecto de Código Mercantil.

El art. 291-3, del anteproyecto, añade dos presunciones iuris tantum sobre la existencia de control de una sociedad dominante sobre otra:

a) Cuando una sociedad haya incluido en la denominación elementos significativos de la denominación o del anagrama de otra sociedad o de signo distintivo notorio o registrado a nombre de esta o de cualquier otra sociedad perteneciente al grupo.

b) Cuando una sociedad haya hecho constar en la documentación o en cualquier clase de publicidad perteneciente de la misma al grupo.

Se regulan cuestiones de apariencia o publicidad sobre la pertenencia a un grupo y se da importancia a otros ámbitos distintos al del estricto control societario, en especial en los casos de subordinación, admitiendo la presunción de su existencia cuando se utilicen anagramas o publicidad común.

1.1- La noción de Grupo por coordinación según el Consejo de Estado

La definición de grupo por coordinación es amplia y genérica englobando formas muy distintas de colaboración mercantil como: las comunidades de ganancias o “pools”, formas de sindicación, alianzas estratégicas, sociedades conjuntas o “joint ventures”.

Debe aclararse si todos los supuestos de coordinación entre dos sociedades independientes bajo dirección común quedan incluidos en los deberes de información e inscripción en el Registro Mercantil y si se aplica el régimen sancionador que contempla en el art. 291-8 del anteproyecto por el incumplimiento de la actuación coordinada entre sociedades, ya sea temporal o puntual.

1.2- La Responsabilidad del grupo por apariencia

Se regula la responsabilidad del grupo por apariencia contenida en el art. 291-13 del anteproyecto:

• 1.- La sociedad dominante responderá subsidiariamente de las deudas de la sociedad dependiente, cuando se hubiera generado en el acreedor, por las circunstancias concurrentes, la apariencia de que la dominante asumía tal responsabilidad.
• 2. Si la sociedad dominante no tuviera su domicilio en España, las demás sociedades del grupo que tengan el domicilio en territorio español serán subsidiariamente responsables de las deudas de la sociedad dependiente.

Por primera vez, se recoge, el principio de la irrelevancia del nomen iuris, es decir, en derecho las cosas son lo que son y no lo que las partes dicen. Nuestra opinión es que la responsabilidad se debería haber calificado de solidaria, no subsidiaria, a tenor del art. 1144 del CC, que regula el derecho de repetición entre acreedores.

Al hablarse de apariencia, la derivación de responsabilidad no es automática, ya que la sociedad dominante tendrá a su alcance los medios de prueba que estime oportunos para desvirtuar esta situación.

Esta propuesta daría una solución inicial al problema de imputación de responsabilidades en los grupos de empresa, aunque parece no ser aplicable al ámbito laboral tal y como indica el Consejo de Estado:

“…Esta norma ha sido contestada en los informes de varias asociaciones y operadores jurídicos, que invocan argumentos diversos para rechazar la regulación proyectada, tales como la quiebra del principio de personalidad de las sociedades mercantiles; el quebrantamiento de la excepcionalidad de la doctrina jurisprudencial del “levantamiento del velo”; la inseguridad jurídica que genera confiar en una apreciación subjetiva del acreedor o, en fin, el posible uso fraudulento de la previsión proyectada, en caso de sociedades que generen injustificadamente una apariencia de pertenencia a un grupo…”

Compartimos con el Consejo de Estado la necesidad de abordar la regulación sobre la apariencia en los grupos de sociedades, así como la definición de la responsabilidad y sus efectos en el tráfico jurídico.

Se deben valorar las circunstancias de cada caso, y evitar la inseguridad jurídica. Es básico acotar el concepto de apariencia para no generalizar la responsabilidad de la sociedad dominante, lo que podría conducir a un aumento de la litigiosidad.

Según el Consejo de Estado, una solución posible, sería:

“… establecer una lista de presunciones “iuris tantum” (a la manera del artículo 291-3, que ofrece un listado de situaciones en los que se presume la existencia de control) o, al menos, un conjunto de parámetros objetivos que permitieran a acreedores y sociedades contar con unas pautas ciertas y con un modelo legal al que adecuar su conducta cuando pretendan, respectivamente, exigir responsabilidad a la sociedad dominante o evitar la responsabilidad por apariencia. La mayoría de estos parámetros puede deducirse de la jurisprudencia, tanto nacional⁶ como europea⁷…”

En la lista de presunciones debería incluirse la existencia de instrucciones de la sociedad matriz a la dependiente, y legislar sobre la unidad de dirección, la confusión de plantillas, confusión de patrimonios sociales, la apariencia externa de unidad empresarial⁸, junto a las prestaciones de trabajo comunes, simultáneas o sucesivas de los empleados para varias empresas, y así poder extenderlo al ámbito laboral.

A estas situaciones de apariencia externa de unidad, se incorporan elementos objetivos como: el lugar donde se desarrollan las negociaciones, la persona con quien se ha comunicado el acreedor, el lugar de la firma del contrato, la apariencia de respaldo financiero de la sociedad dominante en los tratos preliminares, la unidad de actividades, el trasvase de fondos y cesiones inmobiliarias, movilidad de los trabajadores, estrategia unificadora y prestaciones laborales indiferenciadas en varias sociedades del grupo.

Con ello se aborda el tema de la confianza defraudada⁹ que responde a la idea de fundar la responsabilidad en las declaraciones o comportamientos que hayan generado en terceros la confianza que la sociedad dominante es responsable, al generar las expectativas que quien contrata con una filial luego no ve atendidas sus peticiones, es decir, deben existir expresiones o comportamientos que implican a la sociedad dominante como el respaldo de la operación.

Es fundamental considerar el principio de buena fe en las relaciones precontractuales, así como los deberes de información y lealtad¹⁰.

 

2- LAS PROPUESTAS DE LA SECCIÓN DE CODIFICACIÓN AL ANTEPROYECTO DE LEY DEL CÓDIGO MERCANTIL

El dictamen del Consejo de Estado generó una nueva propuesta de la Comisión General de Codificación al anteproyecto de Código Mercantil¹¹, en ella se mantiene el concepto de grupo y la diferenciación de los grupos por coordinación y subordinación, junto al sistema de publicidad e instrucciones de los administradores a las sociedades del grupo.

Antes de abordar la incidencia que ello puede tener en el ámbito laboral, trataremos algunos aspectos interesantes que nos permitirán enlazarlo con lo analizado hasta ahora.

2.1- Las presunciones de pertenencia al grupo
Defendemos la importancia de las presunciones en lo que se refiere a la existencia de un grupo de empresas que el anteproyecto de Código Mercantil recoge¹², y destaca la del control derivado de la participación en el capital social que incide en las decisiones de las sociedades dominadas y en el nombramiento de sus órganos de administración.

Se mantiene la presunción por utilización de publicidad o anagramas corporativos, cuestión interesante que relacionamos con el art. 1.1 TRET, que define la relación laboral, y sus características¹³, en la medida que hacer publicidad de la empresa en ropas o medios de trabajo es indicio de laboralidad e inserción en el ámbito rector y organizativo del empresario¹⁴. Ello nos lleva a la conclusión que el trabajador puede prestar servicios para el grupo, que es en realidad, una empresa.

Si una de las presunciones relativas a la pertenencia al grupo es la publicidad, si el trabajador porta ropa de trabajo con publicidad del grupo, la consecuencia lógica es que el grupo debería poder contratar, al actuar como verdadero empresario.

2.2- Los deberes de información y la publicidad sobre la pertenencia al grupo

Se regula el deber de los administradores de informar a los administradores de las sociedades dominadas de su integración o separación dentro del grupo de empresas. Ello se deberá incluir en el informe de gestión, donde constaran los sectores de actividad y las relaciones de negocio entre las sociedades del grupo, junto con las fórmulas para resolver los conflictos de intereses que puedan presentarse.

Posteriormente se inscribirá en el Registro Mercantil y publicará en el Boletín Oficial del Registro Mercantil (en adelante BORME), así como en la web de la sociedad dominante.

El incumplimiento de estos deberes dará lugar a una responsabilidad solidaria del administrador, y a la imposición de una multa por parte del Director General de los Registros y del Notariado.

Es necesaria la publicidad sobre la existencia del grupo de empresas, y que los terceros, y los trabajadores puedan identificar a las sociedades que integran al grupo, por lo que añadiríamos una comunicación a la TGSS o a la autoridad laboral a efectos de facilitar la identificación de los grupos.

2.3- Los perjuicios en las sociedades dominadas y la compensación a la sociedad dependiente
Los perjuicios a la sociedad dependiente se determinarán según las ventajas y desventajas que supone la pertenencia al grupo.

Si las instrucciones de la sociedad dominante generan un perjuicio a la sociedad dependiente, es necesario que en el informe de gestión conste la descripción y la causa del perjuicio, junto a las condiciones e importe de la compensación.

Ello permitirá ejercer la acción de responsabilidad.

Se mantiene la apariencia de unidad, es decir, cuando el acreedor cree que la sociedad dominante asume la responsabilidad, esta responde subsidiariamente de las deudas generadas por la sociedad dependiente.

Esta regulación, permitiría que en caso de despidos colectivos que se produjeran por la generación de un perjuicio a la sociedad dependiente, esta pudiera resarcirse, y con ello, dificultar la declaración de insolvencia de esta última, facilitando el cobro de las indemnizaciones a los trabajadores afectados.

 

3- LA NECESARIA INFLUENCIA DEL ANTEPROYECTO DE CÓDIGO MERCANTIL EN LOS GRUPOS DE EMPRESA LABORALES

Los grupos de sociedades son una forma de organización empresarial que el derecho no puede obviar. Son una realidad jurídica y económica.

Para Velasco¹⁵ no es un fenómeno patológico a combatir, sino una situación a regularse de forma adecuada, atendiendo a su complejidad. Combina una pluralidad de sociedades formalmente independientes, pero económicamente integradas en una política empresarial de grupo, que podemos denominar personalidad jurídico-económica. No es menos cierto, que siempre existe conflicto de intereses entre el grupo y las sociedades que lo integran, tanto en las fases de formación, como en su funcionamiento.

Pero el problema en derecho español, como venimos reiterando, es la regulación sectorial¹⁶, fragmentaria y asistemática. No existe un derecho sustantivo de grupos¹⁷.

En derecho laboral la definición de grupo de empresas se basa en el art. 42 CCo. y el art. 18 LSC que conceptualiza al grupo y la sociedad dominante desde una óptica contable, pero la jurisprudencia es la que acaba definiendo al grupo laboral, sus elementos adicionales y la extensión de la responsabilidad a las empresas que lo integran.

El Anteproyecto de Código Mercantil pretende cubrir la insuficiencia en la protección de los socios externos al grupo y acreedores de las sociedades dependientes¹⁸, al regular el poder de impartir instrucciones a las sociedades dominadas y la responsabilidad que ello puede acarrear, siendo una fórmula que serviría de protección a los trabajadores.

Lo interesante de aprobarse esta norma, sería poder extrapolarla al ámbito laboral, y superar el concepto de patología del grupo, para regular, de una vez por todas, su responsabilidad frente a los trabajadores y terceros atendiendo no solo al control y a la dirección unitaria, sino a la existencia de presunciones.

3.1- El “control” en los grupos de sociedades

El control societario se define en el art. 42 CCo. por presunciones como la de la posesión de la mayoría de los derechos de voto, al ser la sociedad matriz titular de la mayoría del capital social o por el hecho de poder nombrar a la mayoría de los miembros del consejo de administración.

Lo interesante de este anteproyecto, son las nuevas presunciones, tales como hacer publicidad sobre la pertenencia a un grupo o su constancia en algún documento, de ahí, que lo fundamental no sea tanto el control, sino el ejercicio de ese poder de dirección derivado de ese control.

El control es un elemento necesario, aunque insuficiente, al vincularse a la dirección unitaria ejercida por la sociedad dominante¹⁹, lo que nos llevará a considerar al grupo una unidad.

Si el grupo es una unidad, podemos afirmar que se trata de una empresa grupo, y por ello, es factible que pueda contratar, como si de una empresa se tratase.

3.1.1- La Dirección Unitaria y el Control Societario

La dirección unitaria, según la mayoría de la doctrina, es consustancial a los grupos de empresa y no un elemento patológico.

En los grupos verticales la dirección unitaria se impone, mientras que en los grupos horizontales o por coordinación nace del acuerdo de sus miembros, y también en el dominio y control.

Que el grupo exista implica una dirección unitaria, ya que es propio de su definición, pero se trata de un tema complejo de acreditar en sociedades con objetos sociales distintos. Ello hace necesario evolucionar en el concepto de grupo de empresas, y tener una regulación sustantiva aplicable a todas las ramas del ordenamiento jurídico; en especial al ámbito laboral, con unas bases que permitan saber sí se puede o no extender la responsabilidad a las empresas que lo integran por parte de los trabajadores.

El control societario y la dirección unitaria, nos hacen llegar a la conclusión, que los grupos actúan como un bloque, es decir, como unidad, aún y estar formados por diversas sociedades con personalidad jurídica independiente, que en realidad son una sola entidad que depende de una empresa matriz. Por lo expuesto el grupo de empresas debería estar incluido en el art. 1.2 TRET, y ser considerado empresario.

Esta noción del concepto de grupos de empresa²⁰, nos acerca al derecho alemán y a su contrato por dominación²¹. La unidad de dirección es un elemento fundamental en los grupos jerarquizados, en los que una sociedad somete a su control a otras sociedades.

En los grupos por coordinación hay pactos o contratos entre sociedades que dan lugar a una dirección compartida, pero la realidad material del grupo, es que estamos ante una empresa sobre la que existe una dirección común que marca las directrices del conglomerado societario. La mera dirección unitaria y el control sobre las sociedades filiales deberían ser suficientes para extender la responsabilidad solidaria a las sociedades del grupo, por ser un elemento inherente y definidor del mismo. Con ello superaríamos el concepto de personalidad jurídica independiente que hace al grupo en el ámbito laboral inexpugnable.

3.1.2- La dirección unitaria y el concepto de empresario
El art. 1.2 TRET define al empresario de forma contractualista, siendo todo aquel que ocupa a otro como trabajador. La condición de empresario no nace solo de la celebración de un contrato de trabajo, sino de la realidad de los hechos y como dice la STS de 31 de mayo de 2000, el empleador es quien aparentemente recibe y retribuye el trabajo, siendo el poder de organización y dirección del empresario consustancial a éste.

El art. 20 TRET, define el poder de dirección como la facultad de dirigir la prestación laboral, adecuarla y adaptar su contenido a las exigencias y necesidades de la empresa²², lo que permite alterar o especificar las circunstancias de la prestación contratada sin más límite que el establecido por la legislación.

El poder de dirección lleva implícita la facultad de dar órdenes, concretas e individualizadas, de ellas se presume una legitimidad²³, y el trabajador está obligado a dar cumplimiento de las mismas²⁴. En el anteproyecto del Código Mercantil se desarrollan las presunciones de control y dirección unitaria, ya sea por tener la mayoría de las participaciones en el capital social, o bien, por el hecho de poder nombrar a los administradores de las sociedades filiales.

Esto nos demuestra que el grupo de empresas actúa como empresario, es decir, tiene un poder de dirección y organización sobre las sociedades filiales, al marcar las directrices sobre cómo debe actuar y también en la política de recursos humanos, que vendrá dirigida por la sociedad matriz, por ello debería ser aplicable por analogía el art.

20 TRET. Aun y ser reiterativos, consideramos necesaria una regulación sustantiva sobre los grupos de empresa. Deben obviarse los formalismos y buscar la realidad material. La dirección unitaria y el poder de dirección del empresario, no son más que figuras análogas. Quien dirige el grupo es la sociedad matriz, verdadero empresario.

La sociedad matriz, al tener la mayoría del capital social decide la política laboral del grupo, e influenciará en los posibles despidos colectivos de las filiales.

La doctrina considera la personalidad jurídica independiente de las sociedades integrantes del grupo, pero, las decisiones, al final dependen de quien ostenta el control o el poder de dirección, en este caso la matriz. Por ello el anteproyecto de Código Mercantil es una norma tan interesante a efectos de clarificar conceptos, y que sea necesario extender su contenido al ámbito laboral.

3.1.3- La dirección unitaria y la representación de los trabajadores en las distintas sociedades del grupo
En nuestro ordenamiento jurídico no existe una representación legal de los trabajadores a nivel de grupo de empresas. Ello solo es viable cuando el convenio colectivo, a nivel de empresa lo prevea.

El art. 63.3 TRET regula el Comité intercentros, en empresas con varios centros de trabajo y representación legal en todos o alguno de ellos. Si el grupo actúa como unidad, al existir control o dirección unitaria respecto a las sociedades que lo integran, sería necesaria la creación de un comité de empresa a nivel de grupo, igual que se ha previsto el Comité intercentros.

A la dirección unitaria no se le da el tratamiento y la importancia que merece. Si se afirma que las sociedades que integran el grupo son independientes jurídicamente, nos preguntamos:

¿Qué sentido tiene una dirección unitaria o control para dirigir la política empresarial del grupo?

La respuesta es que, esta unidad y control suponen que estamos ante una sola empresa, formada por diferentes sociedades, aunque al grupo de empresas no se les reconoce un poder directivo frente a sus trabajadores: no se le permite contratar ni tienen poder de dirección y organización frente a estos. La representación de los trabajadores debería elevarse a los centros de decisión empresarial, es decir, a la empresa matriz, que es quien domina al grupo.

Debe adaptarse el modelo de representación colectiva a la realidad actual, acercarlo a los grupos de empresa y modificar la regulación de los comités intercentros, integrando al grupo de empresas en el ámbito de organización y acción colectiva de los representantes de los trabajadores.

3.1.4- La Dirección unitaria y la Legitimación pasiva en los grupos de sociedades
El art. 16.5 LRJS, menciona a los grupos de empresa, pero no les concede la capacidad para ser parte procesal. Ello queda corroborado en el art. 80.1.b) LRJS, al establecer que la demanda debe designar al demandante, y en caso de un grupo de empresas debe identificarse a los integrantes del mismo, a efectos de tener la condición de demandados. En conclusión, al grupo no se le puede demandar como tal, sino igual que a una comunidad de bienes, es decir, individualmente a sus integrantes.

La dirección unitaria, es un elemento inherente al grupo de empresas e implica la existencia de control, por ello, el grupo debería tener legitimación pasiva, al ser una empresa y el empresario real. Algunos pronunciamientos como la STC 168/2003 de 29 de septiembre, analizaron la posibilidad de condenar a un grupo sin necesidad que fueran citados sus integrantes. En los despidos colectivos es necesario alegar la pertenencia a un grupo de empresas, y evitar así la mala fe empresarial en la negociación, lo que implica indirectamente el reconocimiento al grupo para actuar como empresa y su legitimación.

3.1.5- La Dirección unitaria y la carga de la prueba sobre la existencia del grupo de empresas
El grupo, como venimos diciendo, es una empresa real. Ello se puede acreditar por la mera existencia de una dirección unitaria. Si se aceptase esta consideración no habría tantas dudas acerca de su realidad.

El que alega la existencia de un grupo de empresas es quien debe probarlo. No existe la inversión de la carga de la prueba a este aspecto, lo que se solucionaría añadiendo un nuevo apartado al art. 96 LRJS que lo recogiera. La prueba de la existencia de los grupos de empresa, a nivel laboral, es muy compleja, más cuando el grupo se considera empresa en múltiples ocasiones. Así la dirección unitaria, aún y ser un elemento esencial e inherente a los grupos de empresa, debería tener una mayor importancia como prueba indiciaria.

Es fundamental superar los elementos patológicos y buscar criterios que faciliten extender la responsabilidad solidaria al grupo, no de forma generalizada, pero tampoco con un sistema tan restrictivo como el actual. Esta situación únicamente genera una desconfianza e inseguridad jurídica en el ámbito laboral, al ser criterios jurisprudenciales que no han sido plasmados en norma alguna.

 

LOS ELEMENTOS PATOLÓGICOS DEL GRUPO LABORAL, LA PUBLICIDAD Y LOS INDICIOS EN EL ANTEPROYECTO DE CÓDIGO MERCANTIL

Queremos profundizar en el anteproyecto de código mercantil, especialmente en la publicidad de los grupos como indicio sobre su existencia. Con ello, analizar si es posible la superación de los denominados elementos patológicos laborales como única forma de extender la responsabilidad solidaria a las empresas integrantes del grupo, y volver a la interpretación jurisprudencial de los años 80 sobre los grupos, en que su realidad y responsabilidad solidaria dependían, mayormente, de indicios, y con unas interpretaciones menos formalistas que las actuales.

4.1- La Publicidad en los grupos de sociedades
La publicidad sobre el fenómeno de los grupos de empresa, es necesaria, para conocer la entrada o salida de sus miembros y especialmente para los acreedores.

a) Publicidad interna:
El anteproyecto de Código Mercantil impone un deber de información relativo a la integración o salida del grupo. El art. 291-6.1 del anteproyecto, impone la obligación de información a los administradores de la sociedad dominante sobre la integración o separación de sociedades en el grupo. Circunstancias que se deben comunicar a los administradores de las sociedades dependientes. Esta información constará en el informe de gestión, junto con el sector de actividad y las relaciones de negocio entre la sociedad dominante y la dependiente, más las fórmulas para resolver conflictos de intereses²⁵.

Si esta regulación fuera generalizada, sería más sencillo demostrar la pertenencia de una sociedad a un grupo. Se vería si el sector de actividad es coincidente, y distinguir si estamos ante un grupo por subordinación o coordinación, resolviendo con ello uno de los problemas de prueba sobre la existencia del grupo como empresa, al ser una información que constaría en el Registro Mercantil.

b) Publicidad Externa:
Se trata de la información que pueden recibir los terceros mediante la inscripción en el Registro Mercantil, publicándose en el BORME o en las páginas web de cada una de las sociedades de la integración o separación de una sociedad del grupo. Se establece que el Registrador deberá comunicarlo al Registro en que se halle inscrita la sociedad dominante, para que tome razón de esta circunstancia²⁶.

4.2- La publicidad sobre los grupos de empresa y la responsabilidad laboral del grupo

Hemos apuntado la regulación de la publicidad registral y la responsabilidad por apariencia en los grupos de sociedades. Queremos ver la incidencia que esto podría tener a efectos laborales y la posible innecesaridad de los elementos patológicos o darles menos importancia de la que hoy tienen. Hoy los elementos adicionales o patológicos, son la única forma de extender la responsabilidad solidaria a las empresas que integran el grupo.

Resumidamente estos elementos serían²⁷:
a) Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo.
b) Prestación común, simultánea o sucesiva, a favor de varias empresas del grupo.
c) Creación de empresas aparentes sin sustento real, con el fin de excluir responsabilidades laborales.
d) Confusión de plantillas, confusión de patrimonios.
e) Apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección.

En derecho laboral sólo se permite extender la responsabilidad solidaria cuando concurre alguno de estos elementos adicionales, en los que debemos incluir el abuso de derecho y el fraude de ley, con el problema que no hay una norma sustantiva que lo regule.

Estos elementos adicionales, atendiendo a las propuestas presentadas por el anteproyecto de código mercantil podrían quedar en segundo plano, al poder ser considerados un indicio más, ante la publicidad, la apariencia externa, junto a la dirección unitaria y el control derivado de la participación en el capital de las otras sociedades. El Anteproyecto del Código Mercantil busca un derecho más acorde con la realidad material, en el que los indicios vuelvan a tener importancia que se merecen.

4.3- El anteproyecto de Código Mercantil y la interpretación de la jurisprudencia de los años 80 en cuanto a los grupos de empresa

La norma que estamos analizando, así como el informe del Consejo de Estado dan importancia a los indicios como prueba sobre la existencia de un grupo como forma de establecer un sistema de responsabilidad a las empresas integrantes del mismo.

Parece que esta norma pretende volver a una interpretación más tradicional del derecho, acogiendo la prueba de indicios y la teoría de la irrelevancia del nomen iuris. Se busca garantizar la seguridad jurídica y una protección frente a terceros de buena fe, sin ser necesario, en muchas ocasiones, hacer referencia al fraude de ley o al abuso de derecho.

Con esta norma, que solo es un anteproyecto, se pretendería volver a la prueba de presunciones, y considerar al grupo una empresa, que actúa con una voluntad conjunta e inescindible, por estar centralizadas sus decisiones financieras, de política comercial y recursos humanos, por el mero hecho de existir una dirección unitaria.

El problema es que, en derecho laboral, no existe una definición legal de grupo de empresas, y se acoge la definición mercantil, pero en los años 80, había una interpretación más acorde con la realidad empresarial y laboral, protegiendo al tercero de buena fe y al trabajador. Se consideraba al grupo una realidad jurídico-económica, llegando a conclusiones más cercanas a la normativa fiscal y contable, que consideran al grupo una sola empresa por el mero hecho de consolidar los balances.

El abandono del sistema de presunciones, dificulta la imputación de la responsabilidad solidaria a las empresas agrupadas. Los indicios facilitan la prueba al trabajador, por considerar la responsabilidad solidaria por apariencia²⁸. Esta vieja doctrina, debería estar vigente y aplicarse, para poder considerar al grupo una empresa única, por ser el resultado de un actuar con una voluntad conjunta e inescindible²⁹.

4.4- ¿La consideración laboral del grupo de empresas es una consideración meramente mercantil?
Nuestra opinión es que estamos ante un concepto mercantil de grupo de empresas, huérfano de elementos laboralistas. Se define al grupo en atención a las relaciones entre sus empresas. La mera existencia de una dirección unitaria, control societario no comporta la existencia de una responsabilidad laboral solidaria, al exigirse a día de hoy la concurrencia de unos elementos patológicos³⁰.

Es necesario buscar al verdadero empresario, y la dirección unitaria como elemento adicional, no siempre está vinculada al fraude o al abuso, sino que es un elemento inherente al grupo que según el magistrado Salinas Molina, se da cuando existe una dirección coordinada o de apreciable centralización en la estructura ejecutiva. Si varias personas (jurídicas) actúan coordinando su actividad sin ocultación de ningún tipo y recibiendo, en común, los rendimientos o frutos del trabajo por cuenta ajena y ello redunda en su beneficio estamos ante el verdadero empresario/empleador de los trabajadores, y en tal caso el grupo debería responder solidariamente al quedar integrado en el art. 1.1 TRET, sin ser necesario acudir al fraude de ley o al abuso de derecho o a los elementos patológicos.

Pero esta no es la opinión que tiene el Tribunal Supremo. En la sentencia TRAGSA³¹, reconoce el desfase entre la normativa vigente en materia de sociedades mercantiles y la realidad económica en materia de grupos de sociedades³². A día de hoy, el concepto de grupo patológico, se reserva a los casos de ocultación o fraude que implicaran una responsabilidad solidaria, no obstante, en los supuestos donde no exista fraude u ocultación, se hablará de empresa grupo o empresa de grupo³³. Para el Tribunal Supremo no es suficiente que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar, sin más, una responsabilidad solidaria respecto a sus obligaciones frente a sus propios trabajadores, al ser personas jurídicas independientes y por ello sigue requiriendo la presencia de elementos adicionales, y un estudio de la situación concreta de cada caso³⁴.

4.5- El Grupo de empresas como empresario
El análisis de este anteproyecto, aún y mantener que las empresas que integran el grupo, tienen una personalidad jurídica independiente, parece que va encaminado a establecer un sistema en que la empresa matriz, asuma ciertas responsabilidades, al dar una preeminencia a la unidad de dirección, como hemos comentado en apartados anteriores.

La calificación de empresario viene definida por el art. 1.2 TRET estableciendo que son las personas físicas y jurídicas, y las comunidades de bienes que reciben la prestación de servicios de los trabajadores asalariados. Lo fundamental no es la prestación de servicios para una empresa del grupo con incidencia en otras, sino si esa prestación puede calificarse de indiferenciada, es decir, que la prestación se realice para una u otra empresa con independencia de la entidad a la que formalmente queda adscrita. La prestación indistinta o conjunta para dos o más entidades societarias de un grupo supone una única relación laboral cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores, que no pueden diferenciar a cuál de las empresas aportan su actividad.

Por ello es necesario incluir a los grupos de empresa en el art. 1.2 TRET, tal y como se pretendía en la reforma propuesta en 1980³⁵ y volver a que la realidad material prime sobre la formal buscando al verdadero empresario, si bien, hoy de acuerdo al art. 217 LEC, el que alega la existencia de un grupo como empresa, es quien debe probarlo, que es lo que entendemos debería cambiar.

 

5- LA RESPONSABILIDAD EN CASO DE FALTA DE COMPENSACIÓN ADECUADA Y SU RELACIÓN CON LAS DECISIONES LABORALES

El Anteproyecto de Código Mercantil regula la compensación entre las sociedades del grupo, especialmente respecto de aquellas decisiones que afectan a otros miembros del grupo que produzcan un perjuicio. Ello debe constar en el informe de gestión, donde se expresará la causa, así como la cuantía y real o estimada del daño ocasionado a la sociedad por la ejecución de las instrucciones de los administradores de la sociedad dominante. Esta compensación intragrupo, se realiza en interés y beneficio de éste.

En caso de que no se proceda a una compensación adecuada es cuando entra en juego el sistema de responsabilidad, que es de construcción jurisprudencial y busca resarcir los intereses de la sociedad dominada, adaptándolo al régimen de la responsabilidad civil de la sociedad dominante, derivada de un comportamiento indebido en el ejercicio del poder de dirección y de ejecución de instrucciones.

5.1 La responsabilidad de la sociedad dominante y de sus administradores
En caso de falta de compensación adecuada, surge la responsabilidad de la sociedad dominante y sus administradores por el perjuicio causado a la sociedad dependiente por las instrucciones impartidas³⁶. La sociedad matriz y sus administradores, son los que dirigen la gestión de las filiales y ello es lo que fundamenta la posible responsabilidad solidaria si se demuestra que persigue un interés contrario al de la sociedad dominada.

5.2- La responsabilidad de los administradores de la sociedad dependiente
Para que los administradores de la sociedad dependiente se puedan exonerar deben acreditar que:
a) Han cumplido con el deber de informar en el informe de gestión de la sociedad dominada, consta la causa y en su caso la cuantía real o estimada del perjuicio ocasionado por las instrucciones de la sociedad dominante.
b) La concurrencia de elementos objetivos para considerar que la compensación era adecuada y posible.
c) Que el cumplimiento de las instrucciones recibidas, no ha puesto en riesgo la solvencia de la sociedad.

El incumplimiento de estos requisitos, supondrá que los administradores de la sociedad dominada pueden responder solidariamente de los perjuicios causados.

5.3- ¿Es extrapolable este sistema de compensación y responsabilidad al ámbito laboral?
Hemos analizado como el Anteproyecto de Código Mercantil prevé una responsabilidad solidaria de la sociedad matriz cuando da instrucciones a la sociedad dependiente que la pueden perjudicar. Sólo en caso que no se la compense, se podrá ejercer una acción de responsabilidad contra esta, sus administradores y los de la sociedad dependiente, en su caso.

La unidad de dirección y la existencia de control, entre otras cosas, incluye la política de recursos humanos. Un claro ejemplo de ello es la actual propuesta de cierre de Nissan en Barcelona³⁷ y su marcha de territorio español. Se trata de una decisión de la sociedad matriz, que puede comportar la pérdida de 2.525 empleos directos y 12.000 indirectos, aproximadamente³⁸. La decisión de la matriz, debe ser acatada por la filial del grupo de Barcelona, siendo un posible supuesto de compensación, y de responsabilidad intragrupo, y especialmente frente a terceros y concretamente los trabajadores.

Pero ello afecta únicamente al ámbito mercantil, al no ser extrapolable al ámbito laboral, y no estar previsto en norma alguna. Esto provoca que los trabajadores, como acreedores, no se benefician de los mecanismos de derivación de responsabilidad, ni directa ni indirectamente. En el ejemplo referido el grupo es una unidad, aunque sea solo por apariencia, es decir, una empresa, donde la matriz, por cuestiones económicas decide el cierre de una fábrica concreta y con ello, la extinción de los contratos de trabajo de la totalidad de la plantilla³⁹.

En tal caso, al no ser un grupo patológico, responderá únicamente la filial de Barcelona, quien deberá negociar el despido colectivo e indemnizar a los trabajadores con la indemnización legal o la que se pacte. Pero la apariencia de Nissan, algo que debería ser tenido en cuenta, es que estamos ante una sola empresa: el grupo. Como venimos defendiendo en la presente tesis, normalmente los grupos tienen apariencia de empresa única, aunque hoy el ordenamiento jurídico no lo reconozca.

Externamente el trabajador o los compradores de piezas, vehículos, etc. contratan con Nissan, que consideran una sola empresa, pero no es más que un conglomerado de sociedades mercantilmente independientes entre sí, y que no responden solidariamente frente a los trabajadores o terceros. Si Nissan Barcelona se declarase insolvente, los trabajadores deberían acudir al Fondo de Garantía Salarial (En adelante FOGASA), que pagaría únicamente una parte de las indemnizaciones una vez se declare la insolvencia de la filial, pues la responsabilidad no se extendería a las demás sociedades del grupo.

La regulación actual en el ámbito laboral de los grupos de empresa genera inseguridad jurídica. Los indicios, la apariencia, hoy no se consideran y ello se agrava por la existencia de una regulación fragmentada y dispersa, que tan solo admite la responsabilidad solidaria en los supuestos que concurran los elementos patológicos definidos jurisprudencialmente, lo que conlleva múltiples problemas, como hemos apuntado en capítulos anteriores.

Nuestra opinión es que la regulación prevista en el anteproyecto de Código Mercantil, es muy ambiciosa en cuanto a la regulación de los grupos, siendo una norma que asentaría unas importantes bases en la definición de los grupos de empresa, y en caso de aprobarse debería influir en la regulación laboral o poder aplicarse por analogía. Debemos concluir que, respecto a los grupos en el ámbito laboral, es necesaria una regulación unitaria que permita a los trabajadores y terceros tener una mayor seguridad jurídica y dejar de tratar la personalidad jurídica como un dogma.

 

BIBLIOGRAFIA

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Dictamen de 29 de enero de 2015 del Consejo de Estado, en Expediente 837/2014 (JUSTICIA) en consulta al BOE en https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=CE-D-2014- 837 el 7 de diciembre de 2020, al que iremos haciendo referencia a lo largo de este apartado.

Nueva propuesta de la Comisión General de Codificación al anteproyecto de Código Mercantil en https://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/Portal/1292430803661?blobheader=application%2Fpdf&blobheadername1=ContentDisposition&blobheadername2=Grupo&blobheaderv alue1=attachment%3B+filename%3DPropuesta_de_la_Seccion_Segunda de_Derecho_Mercantil del_Anteproyecto_de_Ley_de_Codigo_Mercantil_.PDF&blobheadervalue2= Docs_CGC_Propuestas

EMBID IRUJO, JM (2007), La regulación de los grupos en la propuesta de Código de Sociedades Mercantiles, en Libro Homenaje al Prof. Rafael García Villaverde, Tomo I, Ed. Marcial Pons, Madrid.

ESTEBAN VELASCO, G. (2014), Los grupos de sociedades en el Anteproyecto de Código Mercantil, en BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, A (Coord), Hacia un nuevo Código Mercantil, Ed. Thomson Reuters, Aranzadi, Pamplona.

FUENTES NAHARRO, M. (2007); Grupos de sociedades y protección de acreedores (una perspectiva societaria), Ed. Civitas, Madrid 2007.

 

JURISPRUDENCIA
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Sentencia del TJCE de 31 de octubre de 1974, Asunto 15/74, caso Centrafarm C. Sterling, en https://eur-lex.europa.eu/legal- content/ES/ALL/?uri=CELEX%3A61974CJ0015, y Asunto 16/74, caso Centrafarm c. Winthrop, https://op.europa.eu/es/publication-detail/-/publication/d84b0a8f-8556-47d2- b1f9-af3a7f9afbd1/language-es

STS de 1 de junio de 1978, (RJ 1978/2247). STS de 6 de mayo de 1981 (RJ 1981/2103). STS de 4 de marzo de 1985 (RJ 1985/1270). STS de 8 de octubre de 1987 (RJ 1987/6973).

STJUE de 4 de mayo de 1988, Asunto 30/87, caso Bodsom C. Pompas fúnebres, en https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX%3A61987CJ0030

STS de 26 de enero de 1998, (Ref. Iustel: §209017). STS de 26 diciembre 2001, (Ref. Iustel: §326669).

STS de 20 de octubre de 2015, Recurso de Casación núm. 172/2014. STSJ de Andalucía, Granada, de 12 de abril de 2018, (As. 2019/42). STSJ de Madrid de 5 de abril de 2019, Recurso número:1062/18.

 

¹ Consultado en https://servicios.mpr.es/seacyp/search_def_asp.aspx?crypt=xh%8A%8Aw%98%85d%A2%B0%8D Ns%90%8C%8An%87%99%7Fmjro%86og%A3%91 el 7 de diciembre de 2020.

² Expediente 837/2014 (JUSTICIA) en consulta al BOE en https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=CE-D-2014-837 el 7 de diciembre de 2020, al que iremos haciendo referencia a lo largo de este apartado.

³ Arts. 291-1 a 291-37.

⁴ Sociedad dominante y sociedades dependientes.

⁵ presunciones legales de control de una sociedad, que admiten prueba en contrario.

⁶ STS de 26 diciembre 2001, , STS de 26 de enero de 1998, .

⁷ Sentencia del TJCE de 14 de julio de 1972, Asunto 48/69, caso Imperial Chemical Industries Ltd, en https://eur-lex.europa.eu/legal- content/ES/TXT/?qid=1575822579115&uri=CELEX:61969CJ0048 Sentencia del TJCE de 31 de octubre de 1974, Asunto 15/74, caso Centrafarm C. Sterling, en https://eur-lex.europa.eu/legal- content/ES/ALL/?uri=CELEX%3A61974CJ0015, y Asunto 16/74, caso Centrafarm c. Winthrop, https://op.europa.eu/es/publication-detail/-/publication/d84b0a8f-8556-47d2-b1f9- af3a7f9afbd1/language-es, STJUE de 4 de mayo de 1988, Asunto 30/87, caso Bodsom C. Pompas fúnebres, en https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX%3A61987CJ0030, todas ellas consultadas el 8 de diciembre de 2019.

⁸ Sobre la dirección unitaria se debería establecer que no sólo es un elemento consustancial al grupo sino un elemento que permite determinar la existencia de una empresa grupo, es decir, una sola empresa, y por consiguiente atribuirle responsabilidad.

⁹ FUENTES NAHARRO, M. (2007); Grupos de sociedades y protección de acreedores (una perspectiva societaria), Ed. Civitas, Madrid 2007, pp. 418 y ss.

¹⁰ Art. 7.1 CC.

¹¹ https://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/Portal/1292430803661blobheader=application%2Fpdf&blobheadername1=ContentDisposition&blobheadername2=Grupo&blobheadervalue1=attachment%3B+filename%3DPropuesta_de_la_Seccion_Segunda de_Derecho_Mercantil del_Anteproye cto_de_Ley_de_Codigo_Mercantil_.PDF&blobheadervalue2=Docs_CGC_Propuestas consultada el 21 de diciembre de 2020.

¹² Art. 291.3.

¹³ Ajenidad, dependencia, voluntariedad y retribución.

¹⁴ STS de 10 de septiembre de 1988.

¹⁵ ESTEBAN VELASCO, G. (2014), Los grupos de sociedades en el Anteproyecto de Código Mercantil, en BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, A. (Coord.), Hacia un nuevo Código Mercantil, Ed. Thomson Reuters, Aranzadi, Pamplona, p.216.

¹⁶ Laboral, contable, tributario, concursal, bancario, etc.

¹⁷ EMBID IRUJO, J.M. (2007), La regulación de los grupos en la propuesta de Código de Sociedades Mercantiles, en Libro Homenaje al Prof. Rafael García Villaverde, Tomo I, Ed. Marcial Pons, Madrid, pp. 389 y ss.

¹⁸ Los trabajadores también pueden ser considerados acreedores del grupo.

¹⁹ ARRIBA FERNANDEZ, M.L. (2009), Derecho de Grupos de Sociedades, Ed. Thomson Reuters, Aranzadi, Pamplona, pp. 84 y ss.

²⁰ Incluye tanto a los grupos por subordinación o verticales como a los por coordinación u horizontales.

²¹ Contrato en virtud del cual se pacta la forma de relación entre la sociedad matriz y la filial, y la forma en que se ejercerá el poder de una sobre otra.

²² STSJ Andalucía, Sevilla de 12 de diciembre de 2002. (Rec. 1264/2002).

²³ STSJ de Asturias de 18 de febrero de 2000 (Rec. 2807/1999), La Ley Juris 98105/2000.

²⁴ El trabajador podrá impugnar estas órdenes o directrices, siempre que sean lesivas, abusivas, o manifiestamente ilegales, ya que el trabajador no puede convertirse en el definidor de sus propias obligaciones.

²⁵ Ello ya se está incluyendo como recomendación en el Código de buen Gobierno de las sociedades cotizadas.

²⁶ Art. 291-7 Anteproyecto de Código Mercantil.

²⁷ STSJ de Andalucía, Granada, de 12 de abril de 2018, (As. 2019/42).

²⁸ STS de 8 de octubre de 1987 (RJ 1987/6973), STS de 6 de mayo de 1981 (RJ 1981/2103) y STS de 1 de junio de 1978, (RJ 1978/2247)

²⁹ STS de 4 de marzo de 1985 (RJ 1985/1270).

³⁰ STSJ de Madrid de 5 de abril de 2019, Recurso número:1062/18.

³¹ STS de 20 de octubre de 2015, Recurso de Casación núm. 172/2014.

³² Dominicales, contractuales, personales.

³³ Que según el Tribunal Supremo sería el género del que aquél (el grupo patológico) es la especie, calificada precisamente por los referidos datos de abuso, fraude u ocultación a terceros.

³⁴ Se deberá estar a la prueba que se ponga de manifiesto y valore en cada caso, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos adicionales para extender la responsabilidad solidaria.

³⁵ Enmienda núm. 293 de 22 de febrero de 1994, presentada por Izquierda Unida/Iniciativa por Cataluña (Boletín Oficial de la Cortes Generales -V Legislatura – Congreso de los Diputados, Serie A, núm. 42-4).

³⁶ Art. 291-12.1 del Anteproyecto del Código Mercantil.

³⁶ Diario el Mundo de 2 de junio de 2020, https://www.elmundo.es/motor/2020/05/28/5ecf45c4fc6c83c9408b4604.html, consultado el 11 de octubre de 2020.

³⁶ Se debe tener en cuenta que a fecha de hoy se ha alcanzado un acuerdo para que la decisión se retrase a junio de 2021, según el Confidencial de fecha 10 de agostos de 2020 https://blogs.elconfidencial.com/motor/automaniacos/2020-08-10/coche-acuerdo-cierre-fabrica- nissan-barcelona_2709083/ consultado el 11 de octubre de 2020.

³⁶ Se trata de una decisión económica que afecta a la política de recursos humanos, lo que nos hace reafirmarnos en que el grupo de empresas tiene una personalidad jurídico-económica.

 

Por JAUME J. BARCONS CASAS

Abogado-Gestor Administrativo Doctorando CEINDO

Investigador visitante Escuela de Doctorado J.H. Newman Universidad Europea IMF de Andorra