La extinción de varios contratos por una misma causa, supone que de acuerdo con el art. 51.1) ET podemos tener que acudir al procedimiento de despido colectivo si superamos el umbral previsto por la legislación vigente en un período de referencia de 90 días. La STJUE de 11 de noviembre de 2020 (Asunto C-300/19) , responde a una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado Social núm. 3 de Barcelona y parece que va a suponer un cambio en el computo dicho período.
LOS DESPIDOS COLECTIVOS Y EL TJUE: EL LÍMITE DE LOS 90 DÍAS A EFECTOS DE LOS UMBRALES DEL ART. 51 ET
1.- Como se computaban los 90 días hasta hoy.
Es despido colectivo, el que por causas Económicas, Técnicas, Organizativas o de Producción, en un período de 90 días afecte al número de trabajadores previsto en el art. 51.1 ET.
La norma contiene una cláusula antifraude para cuando el empresario extinga contratos de trabajo, al amparo del art. 52.c) ET, en número inferior a los umbrales previstos por la norma, sin concurrir las causas que lo justifiquen. Dichos despidos serán en fraude de ley y declarados nulos y sin efecto.
Para el TS el dies ad quem, en el cómputo de los 90 días, es aquel en que se cumplen los 90 días siguientes a la fecha del despido(1), así el día del despido, contra el que se interpone la demanda, sería el día final en el cómputo de las anteriores extinciones, para analizar si se han superado los límites del art. 51 ET.
En cambio el dies a quo o día inicial de cómputo será el de la fecha del despido por causas no inherentes al trabajador,(2) producidas en un período de 90 días, previos a la comunicación inicial, si superan los límites numéricos para aplicar el procedimiento de despido colectivo(3).
Con ello se pretende evitar que el empresario eluda la aplicación del procedimiento de despido colectivo, mucho más complejo, que el previsto para los despidos objetivos individuales.
Cuestión a tener en cuenta, pero que no es objeto del presente artículo, sería el cómputo de 90 días en los grupos de empresa, donde fácilmente se podrían superar estos umbrales y se aplicaría la cautela antifraude, en extinciones muy próximas en el tiempo que hacen presuponer una unidad de intención(4).
El propio TS en Sentencia de 26 de septiembre de 2017(5), dice que el cómputo de 90 días, se hace como establece la norma , sin que ello suponga mejora de la Directiva 98/59 CE(6).
No existe una segunda modalidad o variedad extendida de despido colectivo(7). Los despidos objetivos individuales formulados al amparo del art. 52.c) ET en períodos sucesivos de 90 días y en número inferior a los umbrales legales, determinará que precisamente que esos despidos individuales puedan ser declarados nulos, pero no supone la extensión de los períodos sucesivos de 90 días, ni que ello signifique en absoluto que se trate de un despido colectivo tácito, ni que se vea garantizado de un período de cómputo superior a los 90 días.
En el mismo sentido el Auto del TS de 27 de junio de 2018(8), que inadmite un Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, donde dice que no hay norma que permita extender el cómputo de 90 días, hacia delante y hacia atrás, convirtiéndolo en otro de 180 días.
En todo caso se deberá estar siempre al plazo de caducidad de la acción por despido, ya que si el trabajador no interpone la demanda en los 20 días hábiles, esta caducará, con independencia o no del fraude.(9)
2.- El cómputo de los 90 días después de a STJUE de 11 de noviembre de 2020 (Asunto C-300/19)
Para plantear la cuestión prejudicial, el Juzgado Social 3 de Barcelona, cita la STSJ de Cataluña de 6 de octubre y 16 de diciembre de 2011(10), que entienden que el cómputo de los 90 días, se puede hacer en las 2 direcciones, es decir, hacia atrás y adelante, ya que si se superan los límites en el período de 90 días, el despido se entenderá en fraude de ley. En todo caso, se respetará el plazo de caducidad de la acción.
El TSJ entendió, en ese momento, que el cómputo de los 90 días, si sólo se hacia atrás, era un criterio restrictivo que no deriva del tenor literal del art. 51 ET
La STJUE se refiere a la STJUE de 11 de noviembre de 2015 (Asunto C-422/14)(11) y la STJUE de 18 de enero de 2007 (Asunto C-385/05)(12) nos recuerdan que la Directiva 98/59 CE, no puede interpretarse en el sentido de que los modos de cálculo de dichos umbrales, y por tanto, los propios umbrales estén a disposición de los Estados miembros, ya que tal interpretación permitiría alterar el ámbito de aplicación de la referida Directiva y privarla de su plena eficacia.
Para el Abogado General el art. 51.1.a) del ET debe interpretarse en el sentido que deba tomarse en consideración cualquier período de 30 o 90 días, con anterioridad o posterioridad al despido, con la única concreción deducible de que la norma indica que deben ser consecutivos, y sin posibilidad de interrupción o suspensión. De ahí que en función de los hechos de cada caso concreto, el período de referencia podría ubicarse completamente antes, después o parcialmente antes y después del despido en cuestión, pues las 2 únicas condiciones, como dice son:
a) Que esos 30 o 90 días sean consecutivos.
b) Que el trabajador que invoca sus derechos al amparo de la Directiva haya sido despedido dentro del correspondiente periodo de referencia.
Para el TJUE la Directiva 98/59CE debe interpretarse en el sentido de que a efectos de apreciar si un despido individual impugnado forma parte de un despido colectivo, el período de referencia previsto en dicha disposición para determinar la existencia de un despido colectivo ha de calcularse computando todo periodo de 30 o de 90 días consecutivos en el que haya tenido lugar ese despido individual y durante el cual se ha producido el mayor número de despidos efectuados por el empresario por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, en el sentido de esa misma disposición.
Por tanto parece que a partir de ahora, el cómputo de los 90 días será bidireccional, hacia adelante y hacia atrás, por lo que la polémica está servida.
NOTAS:
(1). STS de 23 de abril de 2012 (RJ 2012/8524), STS de 23 de enero de 2013 (RJ 2013/2851), STS 11 de febrero de 2014 (RJ 2014/1856) y STS de 9 de abril de 2014 (RJ 2014/2601).
(2). STS de 9 de julio de 2014 (RJ 2014/4261), STS de 18 de noviembre de 2014 (RJ 2014/6472), STS de 11 de enero de 2017 (RJ 2017/230).
(3). Trasposición de la Directiva 98/59/CE del Consejo de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, en DOCE núm. 225 de 12 de agosto de 1998, consultada el 16 de mayo de 2019 enhttps://www.boe.es/buscar/doc.php?id=DOUE-L-1998-81564 que permitía a los estados miembros un elegir entre un umbral temporal entre 30 y 90 días.
(4). STSJ de Andalucía Sevilla de 7 de octubre de 2010 (AS 2010/2990)
(5). ECLI:ES:TS:2017:3681
(6). Relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que refieren a los despidos colectivos, consultada en https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/ALL/?uri=CELEX%3A31998L0059, el día 18 de noviembre de 2020.
(7). STS de 21 de junio de 2015, Rec. 370/2014
(8). ECLI:ES:TS:2018:7471A
(9). STSJ de Cataluña de 16 de diciembre de 2011, (AS 2012/2521).
(10). ECLI:ES:TSJCAT:2011:11073 y ECLI:ES:TSJCAT:2011:12358
(11). http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=171282&doclang=ES, consultada el 16 de noviembre de 2020.
(12). https://www.iberley.es/jurisprudencia/sentencia-supranacional-n-c-385-05-tjue-18-01-2007-47539407 consultada el 16 de noviembre de 2020.
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Enlace a la publicación original: https://www.iustel.com/diario_del_derecho/noticia.asp?ref_iustel=1204914 por Jaume J. Barcons Casas, Abogado-Gestor Administrativo y Doctorando CEINDO – ABAT OLIBA CEU
