EN CADA EXPEDIENTE SE ACUMULAN SEIS MESES

Los autónomos que se hayan acogido a cada una de las cinco últimas prórrogas de los ERTE y no hayan recuperado ningún trabajador podrían verse obligados mantener sus plantillas hasta julio de 2024.

El Gobierno ha puesto en marcha hasta la fecha nada menos que seis prórrogas de los Expedientes de Regulación Temporal de Empleo (ERTE). A lo largo de estos casi dos años de pandemia, miles de autónomos y pequeños negocios han enviado a uno o varios de sus trabajadores a estos expedientes para, de este modo, reducir las cargas salariales en los peores momentos de la crisis y pagar también menos cotizaciones a la Seguridad Social.

Sin embargo, muchos de los negocios que se han acogido desde marzo a este mecanismo no han remontado lo suficiente como para recuperar a sus trabajadores. De hecho, todavía hay miles de autónomos con empleados afectados a uno de estos expedientes, especialmente en los sectores más perjudicados, como la hostelería, el comercio, el ocio nocturno, la cultura o el turismo.

Desde el principio, los expertos advirtieron de la ‘cara b’ de estos expedientes que han salvado miles de empleos durante la pandemia pero que también tienen su contrapartida. Si bien han supuesto un balón de oxigeno para la mayoría del colectivo, todos ellos se comprometieron desde el primer momento en el que afectaron a uno de sus empleados a este mecanismo y se beneficiaron de sus exoneraciones a mantener la plantilla durante seis meses. Y este compromiso de mantenimiento del empleo no es exclusivo de las primeras prórrogas, sino que ha estado presente en todas y cada una de las extensiones de los ERTE.

Los autónomos que han solicitado todas las prórrogas pueden haber acumulado hasta 30 meses de prohibición para despedir

Hubo prórroga en marzo, junio y septiembre de 2020; y también en enero, junio y septiembre de 2021. Son un total de seis extensiones de los ERTE con un compromiso de mantenimiento del empleo en cada una de ellas de seis meses . “Y no hay que olvidar lo más importante: los meses de mantenimiento de empleo son acumulativos, y sólo se descuentan cuando se desafecta al primer trabajador en cada una de las prórrogas. Por lo que puede haber muchos negocios que estén cargando ahora mismo sin saberlo con largas temporadas de prohibición de despido”, explicó Jaume Barcons, abogado laboralista de la gestoría Barcons.

De hecho y aunque parezca descabellado, “podría darse el caso de un pequeño comercio, por ejemplo, con sólo un trabajador que afectó a su empleado desde el primer momento en que iniciaron los ERTE, en marzo de 2020 y se haya acogido a cada una de las prorrogas sin desafectar a este trabajador. En este caso extremo, el empleador tendría una prohibición de despido ahora mismo, de 30 meses, sin contar los que se sumarán con esta última prórroga”, apuntó el abogado de la gestoría Barcons.

Por lo tanto, y aunque el ejemplo parezca peregrino, podría darse el caso de que haya a día de hoy autónomos o empresarios que no vayan a poder despedir a ningún trabajador de su plantilla hasta mediados de 2024. “Si bien este ejemplo parece raro, lo que es del todo habitual es que haya cientos de negocios ahora mismo que tendrán un año o más de mantenimiento del empleo. Es fácil si se han acogido a la mayoría de las prórrogas y han desafectado pocas o ninguna vez a sus trabajadores”, explicó Barcons.

La clave está en que los meses de mantenimiento son acumulativos

La clave de esta cláusula que ha venido recogida en todos los reales decretos que han regulado los ERTE hasta la fecha es que es acumulativa y que, además, cada periodo de seis meses que se acumule no se empieza a descontar hasta que el empleador no desafecte a uno de sus trabajadores.

Así lo aclaró el penúltimo Real Decreto-ley, donde la norma explica que el compromiso de no despedir durante seis meses no se renueva con cada extensión: “si la empresa estuviese afectada por un compromiso de mantenimiento del empleo previamente adquirido, el inicio del nuevo periodo previsto se producirá cuando aquel hubiese terminado”.

Por lo tanto, continúa el texto, “la cláusula de salvaguarda vuelve a desplegar todo su contenido, lo que implica que las empresas, una vez cumplidos los periodos de 6 meses de salvaguarda de empleo que hubieran adquirido según lo previsto en las normas previas, se comprometen, en virtud de este real decreto-ley, al mantenimiento del empleo durante otro nuevo periodo de 6 meses de duración, cuyo cómputo se inicia una vez finalizados los anteriores en su integridad“.

Penalización de miles de euros por despedir e incumplir la cláusula de salvaguarda del empleo

En el caso de no cumplir esta cláusula, no hay que perder de vista que la penalización puede ser muy importante. De hecho, el Real Decreto que regula esta cláusula advierte también de la multa a la que se exponen los trabajadores por cuenta propia que la incumplan, es decir, si despiden a un trabajador antes de que pasen los seis meses en los que están obligados a mantener su empleo: “los negocios que incumplan este compromiso deberán reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exonerados, con el recargo y los intereses de demora correspondientes“.

O lo que es lo mismo, devolver las cotizaciones a la Seguridad social de todos y cada uno de los trabajadores afectados por el ERTE y que no fueron pagadas durante todos los meses que estuvo abierto el expediente. A modo de ejemplo, si un autónomo empleador hubiera despedido a un empleado antes de tiempo y tuviera que devolver, por ejemplo, seis meses de cotizaciones a la Administración, en el caso de que hubiera afectado a cuatro trabajadores y pagara por ellos una cotización media de 400 euros, la devolución podría ascender a casi 10.000 euros, sin contar con los recargos.

Opciones para despedir sin devolver las cotizaciones

Bien es verdad que la cláusula de salvaguarda del empleo no impide despedir en todas las circunstancias. El problema, según los expertos, es la dificultad de cumplir con los requisitos actuales para poder hacerlo. Estas serían las opciones que le quedan al autónomo para poder prescindir de algún trabajador sin tener que devolver todas las cotizaciones a la Seguridad Social:

• Reunir las condiciones para presentarse a un concurso de acreedores

Para cumplir esta condición no es necesario iniciar realmente el procedimiento concursal, sino que basta con cumplir con los requisitos para acceder a él. Éstos son, como establece la Ley Concursal, cuatro:

1. El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor.
2. La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.
3. El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.
4. El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades. De esta forma, un autónomo que cumpla con estas condiciones puede reducir su plantilla – y por tanto disminuir los gastos asociados a su negocio -, acreditando que “realiza el despido de ese trabajador en ERTE, porque la empresa cumple con todo lo necesario para iniciar un concurso de acreedores”, apuntó el abogado laboralista, Jaume Barcons.

• Alegar un despido procedente

Otra opción que tendrían los trabajadores autónomos para despedir a empleados afectados por un ERTE sería que el trabajador en cuestión o el negocio aportara motivos suficientes para recurrir al despido procedente. Es decir, habría que “demostrar que tu empleado está actuando de mala fe y cumple con los requisitos que se establecen en el artículo 54 para determinar que se trata de un despido disciplinario por el que no se indemniza al trabajador”, explicó Barcons.

• Esperar a que acabe el periodo obligatorio de mantenimiento del empleo

La Cláusula de Salvaguarda del Empleo, mencionada anteriormente, establece que los negocios están obligados a mantener el empleo durante seis meses, “entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aún cuando ésta sea parcial o sólo afecte a parte de la plantilla”. Esto significa, que el plazo a contar de los seis meses empieza cuando el autónomo reincorpora al primer trabajador. Por tanto, un trabajador autónomo tiene la posibilidad de despedir a sus empleados desafectados del ERTE una vez pasado el periodo obligatorio de mantenimiento del empleo.

 

Artículo de Daniel Ghamlouche en autónomos y emprendedor.es con la colaboración de Jaume J. Barcons.