TS de 20 de enero de 2025, Rec. 99/2024 (ECLI:ES:TS:2025:174)
Supuesto
Se trata de analizar si la empresa, ante cualquier tipo de ausencia, puede anular un incentivo de mejora salarial o un plus, por cualquier causa, y con ello mejorar la calidad y combatir el absentismo.
Se trata de dilucidar si ello es un medio válido para combatir el absentismo laboral y mejorar la productividad empresarial.
Criterio del TS
Entre los pronunciamientos jurisprudenciales relacionados con esta controversia podemos encontrar:
STS núm. 10/2017, de 10 de enero de 2017 (Rec. 283/2015):
Declaró contraria a derecho la práctica empresarial consistente en computar como ausencias la baja maternal o, al menos, las seis semanas obligatorias, así como la baja por riesgo de embarazo, a los efectos de cómputo de días productivos para tener derecho a las retribuciones de unos incentivos.
Las trabajadoras de baja por maternidad o riesgo durante el embarazo veían en el momento de su reincorporación no percibían incentivos, hasta que no volvían a transcurrir los periodos necesarios para su devengo y computados sólo desde la fecha de dicha reincorporación.
Se trata de una discriminación directa.
STS núm. 815/2019, de 3 de diciembre de 2019 (Rec. 141/2018)
Examinó un acuerdo alcanzado en el periodo de consultas de una Modificación Sustancial de Condiciones de Trabajo que había instaurado el “incentivo secciones”, ligado a la productividad del empleado y que:
“no se devengaba durante las ausencias del puesto de trabajo, cualquiera que sea su causa, salvo durante las vacaciones, las horas sindicales y los permisos por tiempo inferior a la jornada diaria del trabajador.”
La expresión “ausencias del puesto de trabajo, cualquiera que sea su causa”, no puede tener un alcance tan amplio como para excluir del sistema de incentivos a los trabajadores que se encuentren en situaciones especialmente protegidas vinculadas al ejercicio de cualquier derecho fundamental.
Se trata de una discriminación indirecta por razón de género, siendo nula la exclusión del complemento de incentivos por productividad durante los permisos por accidentes, enfermedad grave, hospitalización y asistencia durante el reposo domiciliario1.
Igualmente son nulas, cuando se tienen en cuanta las ausencias por el tiempo indispensable para la realización de exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto, al ser una discriminación directa de las mujeres trabajadoras, que se produce también cuando la ausencia es para asistir a las preceptivas sesiones de información y preparación o realización de los preceptivos informes psicológicos y sociales previos a la declaración de idoneidad, en los casos de adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento.
STS núm. 793/2020, de 23 de septiembre de 2020 (Rec. 70/2019)
Se condenó a la empresa a incluir dentro del sistema de retribución variable regulado en un reglamento de la empresa al colectivo de trabajadores que disfrutaban del permiso de paternidad desde el primer día de su disfrute.
Se trataba de incentivos por consecución de objetivos que no se veían afectados por ausencias derivadas de baja por riesgo durante el embarazo y la lactancia natural, permisos de maternidad, lactancia y baja por incapacidad temporal.
La diferencia de trato, a efectos de esos incentivos, entre las ausencias derivadas del permiso de maternidad y paternidad vulnera el derecho a la igualdad entre hombres y mujeres.
Conclusión
La STJUE de 18 de enero de 2018, (C-270/2016), declaró que:
“combatir el absentismo laboral constituye una finalidad legítima a efectos del artículo 2.2 b), inciso i), de la Directiva 2000/78, dado que se trata de una medida de política de empleo”.
Combatir el absentismo es una causa lícita que pretende afrontar un grave problema, pero se debe combatir sin vulnerar la Constitución; ni la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación; ni la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.
Las ausencias que pueden computarse a estos efectos no pueden estar causadas ni por enfermedad, ni por las medidas de conciliación de la vida familiar y laboral, ni tampoco deben causar discriminación por asociación.
Se podrán computarse las ausencias injustificadas, así como las derivadas de permisos que no constituyan una discriminación prohibida.
Ejemplos: Las ausencias por cambio de domicilio habitual, para concurrir a exámenes, en la medida en que no causen discriminación.
Se debe tener en cuenta que aunque la ausencia del trabajador no estuviera justificada o respondiera a un permiso ajeno a los factores de discriminación, no podría tenerse en cuenta a efectos del control del absentismo. La regulación de un incentivo de mejora no es nula cuando tiene en cuenta las ausencias al trabajo que no están justificadas o se deben a factores no discriminatorios: ajenas a la discriminación por razón de enfermedad, a la discriminación por razón de sexo o a la discriminación por asociación2.
Es lícito establecer un plus salarial para combatir el absentismo que tenga en cuenta las ausencias al trabajo no justificadas o que no constituyan uno de los factores de discriminación prohibidos, sin perjuicio de que, al interpretar y aplicar ese precepto, además de las ausencias que se mencionan expresamente en el convenio colectivo (permisos por fallecimiento de cónyuge…) se excluyan también las que son discriminatorias.
1En estos supuestos se produce un mayor impacto para las trabajadoras que mayoritariamente son las que se hacen cargo de la atención a los familiares en esas circunstancias, sobre un porcentaje menor de hombres.
2STS núm. 255/2023, de 11 de abril de 2023 (Rec. 86/2021) que nos habla que a través de la impugnación de un convenio colectivo solo cabe interesar su declaración de ilegalidad (total o parcial) o de lesividad.
