1.- Introducción
La actual pandemia de la COVID19, a parte de haber generado una importante crisis económica, provoca importantes dudas a las empresas en cuanto al protocolo a seguir cuando un trabajador ha sido positivo y posteriormente recibe el alta para reincorporarse a su puesto de trabajo.
El criterio de nuestro sistema de salud, es que cuando se cursa una alta médica por COVID19, no se realiza una nueva PCR de control preventivo, sino que al considerar que no puede contagiar, es apto para volver a su puesto de trabajo.
Aquí entra en juego la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y el deber del empresario de velar por la salud de su plantilla, lo que puede determinar que de su bolsillo, y como medida de prevención, deba asumir el coste de unas pruebas médicas, que no quedan, en estos supuestos, cubiertas por la Seguridad Social, pues nuestro país, a diferencia de algunos estados miembros de la UE no está repartiendo gratuitamente ningún tipo de test para la detección de la enfermedad.
2.- La Ley de Prevención de Riesgos Laborales(1).
La directiva (UE) 2020/739 de la Comisión, de 3 de junio, incluyo al COVID19(2), como agente biológico, siendo traspuesta por la Orden TES/1180/2020 de 4 de diciembre, por la que se adapta el RD 664/1997 de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo.
Parece que esta norma es de aplicación sólo a las personas que tienen una exposición constante al virus, no obstante, haciendo una interpretación extensiva, el contagio de un trabajador supone que el resto están en riesgo de contraer la enfermedad, y por ello, les podría ser de aplicación, más en situación de pandemia.
De acuerdo al art. 16.a) de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (En adelante LPRL) el empresario está obligado a realizar una evaluación inicial de los riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores, teniendo en cuenta la naturaleza de la actividad, las características de los puestos de trabajo existentes y de los trabajadores que deban desempeñarlos.
La propia exposición de motivos de la LPRL establece que la protección del trabajador frente a los riesgos laborales exige una actuación de la empresa que desborda el mero cumplimiento formal de un conjunto predeterminado, más o menos amplio, de deberes y obligaciones empresariales, tendentes a adecuar la naturaleza de los riesgos detectados y el control de la efectividad de dichas medidas.
Si analizamos el art. 21 LPRL se establecen las obligaciones del empresario cuando los trabajadores, estén o puedan estar expuestos a un riesgo grave e inminente con ocasión de su trabajo, y no se adopten las medidas necesarias para garantizar la seguridad y salud de los trabajadores, en cuyo caso los representantes legales, podrán adoptar por mayoría la paralización de la actividad de los trabajadores afectados por dicho riesgo, si bien, ello deberá ser comunicado a la autoridad laboral.
Además el propio art. 22 LPRL impone al empresario la obligación de vigilancia de la salud en función de los riesgos inherentes al trabajo, si bien, el trabajador debe prestar su consentimiento, pero con una excepción, que es cuando el reconocimiento médico se realice para verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para el mismo, para los demás trabajadores o personas relacionadas con la empresa.
Obligación de la empresa a realizar una prueba PCR o análoga antes de la reincorporación del trabajador
A lo largo de esta pandemia se ha promulgado un sinfín de normativa, la cual no siempre ha sido del todo clara, acuñando nuevos conceptos como el de fuerza mayor total y parcial, o dictando normas como la Ley 3/2021, en cuya disposición adicional, indica que los ERTE están vinculados al Estado de Alarma, y por consiguiente, por la mera jerarquía normativa, el RD Ley 2/2021 que establecía que los mismos tenían una duración prevista hasta el 31 de mayo de 2021 decae, excepto que lo que se esté planteando es un incumplimiento de la norma y la creación de unos nuevos principios de derecho.
Con esta pandemia las empresas, y concretamente el sector privado, tienen una clara inseguridad jurídica, pues se les está trasladando un problema respecto a los trabajadores que han sido positivos por COVID19 y son dados de alta médica.
La empresa deberá haber cumplido con las disposiciones necesarias, dictadas por el Gobierno, respecto a las medidas a adoptar en el centro de trabajo para hacer frente al riesgo de contagio, por ello, podemos concluir que si el sistema público no realiza una prueba de control antes de reincorporarse al puesto de trabajo, por haberse cursado el alta médica, la empresa tampoco estaría obligada a ello.
¿Cumple con el deber de diligencia la empresa que no realiza un PCR o prueba análoga al trabajador que se reincorpora tras el alta médica?
Con lo dicho anteriormente y si tenemos en cuenta que la gestión del sistema público no realiza pruebas de confirmación después de haber dado de alta a un trabajador contagiado por COVID19, mi criterio es que se está trasladando a la empresa un claro de deber de diligencia, para el cuidado de su trabajador y para el resto de plantilla, puesto que el contacto del resto de trabajadores con esta persona, supone un claro riesgo para la salud, ya que los criterios del sistema actual trasladan a las empresas este control.
La STS de 7 de marzo de 2018(3) exige al empresario garantizar a los trabajadores a su servicio la vigilancia periódica de su estado de salud en función de sus riesgos inherentes al trabajo, si bien consagra el principio de voluntariedad en los reconocimientos médicos. No obstante, no puede olvidarse la obligación que tiene todo trabajador de acuerdo al art. 29 LPRL en relación a la prevención de riesgos, lo que enlaza con el deber de colaboración que impone el art. 8 de la Ley 33/2011 General de Salud Pública, por ello, parece que la empresa puede obligar a sus trabajadores a someterse a una prueba PCR o análoga dirigida a detectar la existencia de coronavirus antes de reincorporarse presencialmente a su puesto de trabajo, para preservar el estado de salud y seguridad de todo el colectivo de trabajadores y al tratarse de una situación de peligro para él y sus compañeros de trabajo y terceros, siendo una medida amparada por la LPRL, como hemos comentado.
Debemos tener en cuenta, la Sentencia del Juzgado Social de Cáceres(4), que declara improcedente un despido de un trabajador que se niega a acudir a su puesto de trabajo por miedo a contagiarse de la COVID19, no considerándose que sea una dimisión del trabajador. Lo que ya nos da un indicio de la problemática que supone la situación que acabamos de exponer.
Conclusiones
Podemos concluir que la empresa no tiene obligación de realizar o proponer al trabajador la realización de una prueba PCR o análoga, puesto que el propio sistema, con sus criterios de salud pública, ha procedido a cursar el alta sin realizar este tipo de pruebas. Pero en atención a la regulación actual en prevención de riesgos laborales, sería bueno realizar una prueba PCR o análoga al trabajador por parte de la empresa, y con ello cumplir con el deber de diligencia, puesto que quien garantiza que ese trabajador que ha sido dado de alta, no pueda contagiar o recaer.
Como hemos dicho, se traslada al sector privado el cumplimiento de unas premisas, que debería efectuar el sector público.
NOTAS:
(1). Ley 31/1995 de 8 de noviembre de prevención de Riesgos Laborales, BOE 269 de 10 de noviembre de 1995.
(2). SARS-CoV
(3). Rec. 42/2017
(4). Sentencia núm. 182/2020 de 5 de octubre, Autos 191/2020.
