Ordre ISM/386/2024 de 29 d’abril per la qual es regula el Conveni especial a efectes del còmput de la cotització de les pràctiques formatives i acadèmiques de la DA. 52 de la LGSS.

El BOE d’1 de maig de 2024, va publicar l’Ordre ISM/386/2024 per la qual es regulen els convenis especials de les persones treballadores que van fer pràctiques remunerades o no, a efectes del còmput de les prestacions de jubilació, incapacitat permanent, mort i supervivència.

1.- Objecte

Establir les condicions i el termini per a la subscripció del conveni especial previst a la LGSS a efectes de còmput de cotitzacions dels períodes de pràctiques formatives i de pràctiques acadèmiques externes.

2.- Àmbit d’Aplicació.

• Alumnes Universitaris
• Alumnes de Formació Professional
• Alumnes d’Ensenyaments artístics superiors.

2.1.- Realització de les Pràctiques:

• Les no remunerades han de ser anteriors a 1 de gener de 2024.
• Les pràctiques remunerades han de ser anteriors a l’1 de novembre del 2011 ((RD 1493/2011)

2.2.- Períodes cotitzables:

Es podrà sol·licitar a la TGSS subscripció dun conveni especial per al còmput de les pràctiques realitzades, fins a un màxim de 1825 dies.

Si són pràctiques remunerades realitzades abans de l’1 de novembre de 2011, i els sol·licitants ja haguessin sol·licitat un conveni especial del RD 1493/2011, el període a computar pel nou conveni estarà constituït per la diferència entre 1.825 dies i el nombre de dies ja reconeguts i computats en virtut del conveni especial anterior.

Personal investigador en programes de doctorat anteriors a 4 de febrer del 2006 (RD 63/2006) també podran sol·licitar que se’ls reconeguin 1825 dies cotitzats.

2.3.- No subscripció de conveni especial:

No els podran subscriure els pensionistes de jubilació o d’incapacitat permanent de la Seguretat Social.

3.- Requisits

• Acreditar la realització de les pràctiques formatives o acadèmiques externes mitjançant certificació de la Universitat o centre educatiu.
  En el cas de pràctiques remunerades, la certificació la pot emetre l’empresa o l’entitat en què s’hagi realitzat.
• Sol·licitar la subscripció del Conveni Especial dins el termini de 2 anys contra la data d’entrada en vigor d’aquesta norma i mitjançant el Registre Electrònic de la Seguretat Social.

4.- Resolució de les sol·licituds.

Les sol·licituds els resoldran els directors provincials de la TGSS en el termini de 6 mesos des de l’entrada de la sol·licitud al Registre electrònic.

5.- Efectes i acció protectora.

5.1.- Efectes:
Els efectes del conveni especial seran a partir del mes següent de la subscripció, en què s’abonarà la totalitat de l’import o el primer dels pagaments.

5.2.- Acció protectora
La cotització tindrà efectes per a la jubilació, Incapacitat Permanent i prestacions per mort i supervivència derivades de contingències comunes.

6.- Determinació i ingrés de la Cotització.

6.1.- Base de cotització
La Base del Conveni Especial estarà constituïda per la base mínima de cotització per contingències comunes corresponent al grup 7 del Règim General vigent el 2024.

6.2.- Reduccions
Aquest import es reduirà mitjançant l’aplicació del coeficient del 0,77%, i el resultat serà l’import de cotització a ingressar.

6.3.- Ingrés de la Cotització
L’ingrés del conveni especial es pot fer a elecció del sol·licitant, mitjançant un pagament únic o fraccionat amb un nombre màxim de mensualitats a aquell que s’hagi formalitzat el conveni.

El nombre de mensualitats s’obtindrà dividint les mateixes per 30, sent les fraccions de m considerades com a mes complet.

7.- Extinció del Conveni Especial

El conveni especial s’extingirà per:

• Falta de pagament.
• Jubilació o Incapacitat Permanent.
• Defunció
• Voluntat pròpia.

Aquesta extinció tindrà efectes a partir del mes següent a la data de comunicació.

8.- Entrada a Vigor

Aquesta ordre entrarà en vigor l’1 de juny de 2024.

L'entrada Cotització de les pràctiques formatives i acadèmiques ha aparegut primer a Gestoria Barcons.

STS de 7 de setembre de 2022, Rcud. 3313/2019 ECLI:ES:TS:2022:3353: Es planteja si el fet que una empresa no convoqui un procés de cobertura de la vacant que ocupava el treballador excedent d’acord amb el conveni, però realitza contractacions temporals: Estem davant una vulneració del dret al reingrés del treballador?

Qüestió Plantejada

El fet que una empresa no convoqui un procés, d’acord amb els pactes en el conveni col·lectiu, per a la cobertura de la plaça que ocupaven els excedents, però realitzi contractacions temporals, Suposa una vulneració del dret al reingrés?

Criteri del TS

En el present assumpte, l’actor va sol·licitar el reingrés de l’excedència voluntària en nombroses ocasions, si bé, l’empresa responia que la provisió de places vacants o de nova creació, havia d’ajustar-se a l’ordre de prelació i a la convocatòria d’un concurs, d’acord amb el que es preveu en el Conveni Col·lectiu d’aplicació, i només en tal cas es cobririen les places amb persones en situació d’excedència. No obstant això, l’empresa va contractar personal de caràcter temporal.
En el present cas, l’empresa no va posar els mitjans per al compliment de l’obligació de fer, per la qual cosa el demandant té dret a exercir el seu dret al reingrés preferent, ja que de no fer-ho així s’incompliria el que es disposa en l’art. 82.3 ET i l’art. 1256 CC en la mesura que estaríem deixant a l’arbitri d’una de les parts el compliment d’un conveni col·lectiu.

Conclusió

L’excedent va sol·licitar durant 7 anys el seu dret a reingrés preferent, si bé, l’empresa no convocava el concurs per a cobrir la plaça, però si contractava personal per mitjà de contractes temporals, per la qual cosa estem davant un frau de llei, i davant un incompliment dels disposats en l’art. 1256 CC i 82.3) ET.

L'entrada STS de 7 de setembre de 2022 vulneració del dret al reingrés del treballador si empresa no cobreix vacant ha aparegut primer a Gestoria Barcons.

EN ALGUNS CASOS, TINDRIEN PROHIBIT ACOMIADAR FINS A 2024

Els autònoms que s’acullin als nous ERTO fins a setembre estaran obligats a mantenir la seva plantilla, almenys, fins a 2022. És més, els experts adverteixen que alguns negocis podrien tenir prohibit acomiadar fins dins de dos anys i mig.

Milers d’ocupadors i milions de treballadors respiren des d’aquest dimarts més tranquils. El nou Reial decret llei 11/2021 recull la cinquena pròrroga dels Expedients de Regulació Temporal d’Ocupació (ERTO) i estén la protecció fins al 30 de setembre als negocis de sectors especialment afectats per la pandèmia, que podran continuar beneficiant-se d’exoneracions en el pagament de les cotitzacions a la Seguretat Social pels seus empleats. 

Ara bé, els experts avisen que els avantatges de l’ERTO tenen les seves contrapartides. Aquest nou reial decret no sols prorroga els mecanismes de protecció als ocupadors, sinó que també estén la coneguda clàusula de salvaguarda de l’ocupació, que obliga a totes les empreses a mantenir la seva plantilla durant sis mesos des de la data d’extensió de l’ERTO, a manera de contraprestació per les exoneracions de les quals es beneficien.

En altres paraules, a canvi de pagar menys cotitzacions a la Seguretat Social pels treballadors que estan suspesos o amb la jornada reduïda en ERTO, els autònoms ocupadors es comprometen -moltes vegades sense saber-ho- a no reduir la seva plantilla durant, almenys, mig any. Aquesta clàusula no és nova, ja venia recollida des de març en el Reial decret 8/2020, en el qual es van flexibilitzar per primera vegada els ERTOs, però amb el pas del temps, “aquesta condició que es va dissenyar per a protegir l’ocupació, podria acabar convertint-se en un caramel enverinat per a les empreses. El que molts no saben és que aquests sis mesos de prohibició no es reinicien en cada pròrroga, sinó que s’acumulen cada vegada que el negoci s’acull a una prorroga sense recuperar a treballadors“, va dir Jaume Barcons, advocat laboralista de la gestoria Barcons.

Els experts laboralistes adverteixen que aquest caràcter acumulatiu dels ERTO pot suposar una prohibició d’acomiadar per a alguns negocis que no han desafectat des de març de 2020 a cap treballador, de fins a 30 mesos. O cosa que és el mateix, “no podran reduir la seva plantilla fins a finals de 2023 si no volen arriscar-se a retornar totes les exoneracions que han rebut des del primer ERTO que van obrir”, va apuntar, en el mateix sentit, Luis San José, advocat laboralista del despatx AGM advocats.

Els sis mesos de prohibició d’acomiadat poden acumular-se en cada pròrroga

Tots dos experts es refereixen a la clàusula de manteniment de l’ocupació, recollida amb molt poques modificacions en els cinc reials decrets que han regulat l’extensió dels ERTO en l’últim any. Aquesta obligació de manteniment de l’ocupació es va matisar en l’anterior Reial decret 2/2021, de 26 de gener, que allargava els ERTO fins a maig. Aquesta norma va aclarir que el compromís de no acomiadar durant sis mesos, no es renova amb cada extensió: “si l’empresa estigués afectada per un compromís de manteniment de l’ocupació prèviament adquirida, l’inici del nou període previst es produirà quan aquell hagués acabat”.

Per tant, continua el text, “la clàusula de salvaguarda torna a desplegar tot el seu contingut, la qual cosa implica que les empreses, una vegada complerts els períodes de 6 mesos de salvaguarda d’ocupació que haguessin adquirit segons el que es preveu en les normes prèvies, es comprometen, en virtut d’aquest reial decret llei, al manteniment de l’ocupació durant un altre nou període de 6 mesos de durada, el còmput de la qual s’inicia una vegada finalitzats els anteriors en la seva integritat“.

O dit d’una altra manera, “els sis mesos de compromís només comencen a descomptar quan el negoci decideix recuperar a un dels seus treballadors. Això significa que, en el cas més extrem, un ocupador que hagi tingut obert en les cinc últimes pròrrogues un expedient i en cap moment hagi rescatat a cap dels seus empleats, haurà anat sumant sis mesos en cadascuna d’aquestes extensions, per la qual cosa es podria trobar, avui dia, amb una prohibició d’acomiadar durant un total de dos anys i mig”, va assegurar Jaume Barcons.

I en el cas més lleu, tenint en compte que l’autònom hagi anat rescatant als seus treballadors de l’ERTO i hagi anat descomptat temps de manteniment d’ocupació, encara amb tot, es trobarà avui dia amb un compromís de mantenir la seva plantilla de, com a mínim, fins a gener de l’any que ve.

Per aquest motiu, asseguren els experts laboralistes, si no es modifica la norma i es deixen d’acumular mesos de compromís de manteniment de l’ocupació, “tard o d’hora ens trobarem amb una cascada d’Expedients de Regulació d’Ocupació (ERE), i moltes microempreses en concurs de creditors. Perquè incomplir aquesta clàusula no surt gratis. Alguns ocupadors haurien de retornar a les arques milers d’euros en exoneracions que els van ser concedides per tots i cadascun dels seus treballadors des del primer expedient que van obrir, per més que només decideixin acomiadar a un dels seus treballadors”.

Els autònoms que acomiadin a un empleat en ERTO hauran de retornar les cotitzacions de tots

Cal recordar que la Direcció General de Treball va aclarir recentment una dels dubtes més freqüents que han tingut els autònoms i empresaris amb treballadors en ERTO des del principi de la pandèmia: si s’acomiada a un treballador, caldrà retornar tan sols les exoneracions d’aquest mateix empleat o les de tots els que estaven afectats per l’expedient?

Finalment, el Ministeri de Treball va optar per la interpretació més dura de la norma. Tal com es venia advertint des del propi departament, els ocupadors que acomiadin a un dels seus treballadors incomplint el compromís de manteniment de l’ús de sis mesos hauran de retornar les cotitzacions a la Seguretat Social que els van ser exonerades per tots i cadascun dels treballadors inclosos en l’expedient.

El criteri, recollit en una nota de la Inspecció de Treball, assenyala que s’hauran de reintegrar “totes les ajudes al marge del nombre de treballadors afectats per l’incompliment de la salvaguarda d’ocupació”.

La clàusula de salvaguarda de l’ocupació recollida la Disposició addicional sisena del Reial decret llei 8/2020  advertia que “les empreses que incompleixin aquest compromís hauran de reintegrar la totalitat de l’import de les cotitzacions del pagament de les quals van resultar exonerades, amb el recàrrec i els interessos de demora corresponents” No obstant això, no se sabia si el citat article es referia a “la totalitat de les cotitzacions” de l’empleat acomiadat o les de tots els que estaven afectats.

Ara, i després de l’aclariment de Treball, ja se sap que caldrà retornar les cotitzacions a la Seguretat social de cadascun dels treballadors afectats per l’ERTO i que no van ser pagades durant tots els mesos que va estar obert l’expedient.

D’aquesta manera, si l’autònom ocupador hagués acomiadat a un empleat abans d’hora i hagués de retornar, per exemple, sis mesos de cotitzacions a la Seguretat Social, en el cas que hagués afectat quatre treballadors i pagués per ells una cotitzacions mitjanes de 400 euros, la devolució podria ascendir a gairebé 10.000 euros, sense comptar els recàrrecs.

Article de Daniel Ghamlouche en Autònoms i Emprenedors amb la col·laboració de Jaume J. Barcons.
Article original.

L'entrada Els autònoms que sol·licitin un nou ERTO hauran de mantenir a tots els seus treballadors ha aparegut primer a Gestoria Barcons.

STS de 2 de desembre de 2020 (Rcud. 970/2018)

Qüestió plantejada.

Es planteja si cal apreciar la unitat essencial del vincle contractual, quan entre contractes administratius successius, s’ha produït una interrupció de 6 mesos i 6 dies i posterior celebració d’un contracte d’obra o servei determinat.
No es discuteix el frau de llei dels diferents contractes.

Criteri del TS

Per a entendre que existeix una interrupció significativa, que porti a excloure la unitat essencial del vincle, una vegada descartada la barrera dels 20 dies del termini de caducitat per a accionar per acomiadament, s’ha ampliat als períodes rellevants respecte a la durada total dels serveis prestats. No hem d’atendre amb precisió aritmètica a la durada de les interrupcions dels contractes successius¹.
La utilització abusiva per part d’un ocupador de successives prestacions de servei de durada determinada en la qual l’empleat ha consentit l’establiment o la renovació d’aquestes relacions no li priva, des d’aquest punt de vista, del caràcter abusiu del comportament de l’ocupador².
Per això la interrupció de 6 mesos i 6 dies entre l’últim contracte administratiu i el contracte laboral no constitueix una interrupció prou significativa per a trencar la unitat essencial del vincle, quan l’activitat del treballador ha estat sempre la mateixa i en les mateixes condicions i atès que la relació laboral entre les parts va ser única i la seva finalitat era la cobertura d’una necessitat permanent de l’empresa en la qual l’actor va treballar durant 68 mesos, interromputs artificiosament en el mes 57, per a renovar-lo als 6 mesos i 6 dies mitjançant una altra modalitat contractual fraudulenta.

¹ STS de 21 de setembre de 2017 (Rcud 2764/2015) i STS de 10 de juliol de 2010 (Rcud. 76/2010)

² STJUE 19 de març de 2020, C-103/18 (Asunto Sánchez Ruiz)

L'entrada Interrupció de contractes de treball i unitat essencial del vincle ha aparegut primer a Gestoria Barcons.

STS de 29 de desembre de 2020

Qüestió plantejada.

El TS en la STS de 29 de desembre de 2020, planteja un canvi de criteri respecte a la durada dels contractes d’obra i servei determinada, i canvia la doctrina quant a la durada d’aquests, fent incidència en el concepte d’autonomia, substantivitat pròpia i durada dels mateixos quan s’utilitzen de manera habitual per les empreses davant successives adjudicacions de contractes.
Es planteja la naturalesa de la relació laboral davant un contracte d’obra o servei determinat que busca la seva justificació de delimitació en el temps atesa l’existència d’un vincle mercantil de l’empresa amb un tercer.

Nou criteri del TS

L’art. 15.1 ET estableix que els contractes d’obra o servei no podran tenir una durada superior a 3 anys, ampliables a 12 mesos més per conveni col·lectiu d’àmbit sectorial estatal o d’àmbit inferior. Transcorreguts aquests terminis, els treballadors adquiriran la condició de fixos de l’empresa.
La regulació anterior entenia que la durada d’aquests contractes, si tenien autonomia i substantivitat pròpia, podia ser incerta, encara que limitada en el temps.
No obstant això, el TS sempre ha mantingut que un contracte temporal ha de complir amb tots els requisits i exigències que la Llei imposa, perquè sigui veritablement un contracte temporal.
La STS de 27 d’abril de 2018¹ estableix que els requisits del contracte d’obra o servei són:

.- Que l’obra o servei que constitueixi el seu objecte, present autonomia i substantivitat pròpia dins del que és l’activitat laboral de l’empresa.
.- Que la seva execució, encara que limitada en el temps, sigui en principi de durada incerta.
.- Que en el contracte s’especifiqui i identifiqui, amb precisió i claredat, l’obra o el servei que constitueix el seu objecte.
.- Que en el desenvolupament de la relació laboral, el treballador sigui normalment ocupat en l’execució d’aquella o en el compliment d’aquest i no en tasques diferents.

Fins a la data de la STS es mantenia que el contracte per a obra o servei determinat mantenia la seva causa mentre subsistia la necessitat temporal d’empleats, en continuar l’ocupadora, sent adjudicatària de la contracta o concessió que havia motivat el contracte temporal², d’aquí ve que es vinculés la durada del contracte a la durada de l contracta, sent la finalització d’aquesta la causa vàlida d’extinció d’aquell³.
No obstant això el TS⁴ va establir que davant situacions en les quals s’utilitzava el contracte d’obra o servei, sense solució de continuïtat sota l’aparença de vinculació a una mateixa contracta, que al seu torn, havia sofert modificacions va acabar precisant que:

“… l’autonomia i identitat de la contracta, justificativa de la contractació, es desdibuixa en convertir-se en una activitat que, per les seves característiques de reiteració a través de successives ampliacions, renegociacions, evidència que l’empresa necessàriament ha incorporat ja el seu habitual quefer, malgrat la qual cosa ha mantingut el mateix contracte d’obra o servei…”

Això ha provocat que el TS rebutgi que un contracte de treball pugui continuar sent considerat temporal quan:

“… l’expectativa de finalització del mateix es torna excepcionalment remota donat el manteniment inusual i particularment llarg de l’adscripció del treballador a l’atenció de les mateixes funcions que es van adscrivint a successives modificacions de la mateixa contracta inicial. S’excedeix i supera així la particular situació de la mera pròrroga de la contracta, desnaturalitzant la contractació temporal i pervertint el seu objecte i finalitat…”

Per tant si el contracte d’obra i servei, s’utilitza per a l’activitat ordinària, regular i bàsica de l’empresa, es perd el concepte d’autonomia i substantivitat pròpia i per tant, resulta il·lògic sostenir que el gruix d’aquella activitat té el caràcter excepcional al qual el contracte per a obra o servei busca atendre.
Per això si l’activitat principal de l’empresa consisteix a desenvolupar serveis per a tercers, subjectes a una determinada durada, no pot transcendir a la durada de la relació laboral, excepte que concorrin les causes per a celebrar aquest tipus de contractes per a obra o servei determinats.
El TS entén que les situacions de variabilitat de les necessitats de la demanda i les decisions sobre la dimensió de la plantilla, poden i han de ser ateses a través d’altres mecanismes que el legislador ha dissenyat a aquest efecte i que estan a l’abast de tots els ocupadors, com ara temps parcial, distribució de jornada, fixos discontinus, etc. o bé acudir a les extincions per causes objectives derivades de la pèrdua de la contracta.
A més si l’activitat objecte d’una contracta mercantil és la pròpia i ordinària, difícilment es compliran amb els criteris d’autonomia i substantivitat pròpies que exigeix aquest tipus de contractes.

¹ Rcud. 3926/2015
² STS de 20 de març de 2015, (Rcud. 699/2014)
³ STS de 13 de maig de 2020, Rcud. 4349/2017 i 4161/2017) i STS de 16 de juliol de 2020 (Rcud. 4468/2017).
⁴ STS de 19 de juliol de 2018 (Rcud. 824/2017 i 103/2017), STS de 11 d’octubre de 2018 (Rcud. 1295/2017), STS de 28 de novembre de 2019 ( Rcud. 3337/2017) STS de 16 de gener de 2020 (Rcud 2122/2018), STS de 13 i 26 de març de 2020 (Rcud 3566/2017 i 2432/2017).

L'entrada STS de 29 de desembre de 2020: Canvio Criteri durada Contracte d’Obra ha aparegut primer a Gestoria Barcons.

Fixes Discontinus: Final de l’Estat d’Alarma Definitiu i no inici de temporada. Suspensió, Acomiadament per crida tardana o ERTO?

Introducció

Una vegada finalitzi l’Estat d’Alarma, i es tornin a iniciar les activitats segons les instruccions i de la forma que indiquin les autoritats, els treballadors fixos discontinus s’hauran de reincorporar gradualment als seus llocs de treball.
No obstant això, els indicadors econòmics a conseqüència del Covid-19, no són gens optimistes, ni falaguers i menys davant les poques o escasses mesures a favor d’empresaris i treballadors ofertes pel Govern, que no ha fet més que incrementar l’endeutament de les empreses i famílies, en una situació d’ingressos nuls, especialment respecte a la factura fiscal.
La situació és complexa i com diuen els especialistes en economia estem davant un cigne negre¹ en tractar-se d’un fet inesperat que ha produït un impacte en l’economia mundial, i les repercussions de la qual, encara que esperem siguin temporals, destruiran part important de l’activitat econòmica i de l’ocupació del nostre país, deixant enrere la incipient recuperació econòmica que es venia apuntant des de 2019.

L’objecte d’aquest breu post se centra en el tractament laboral que poden tenir els fixos discontinus, i les possibles repercussions laborals davant la falta d’inici de la temporada i la conflictivitat que això pot implicar entre empreses i treballadors.

 
1.- Contrato Fijo Discontinuo

1.1.- Concepte
El contracte per temps indefinit de treballadors fixes-discontinus² es defineix en l’art. 16 del ET³ i es concertarà per a fer treballs que tinguin el caràcter fix-discontinu i no es repeteixi en dates certes, dins del volum normal d’activitat de l’empresa, tant en empreses de temporada o de campanya com en empreses permanents amb activitats cícliques⁴.
S’admet la celebració de diversos contractes fixes-discontinus amb la mateixa empresa per a atendre campanyes diverses, rebutjant la conversió en fix ordinari, mentre el treballador es limiti a efectuar les activitats pròpies de cada campanya⁵.

1.2.- Objecte
És la reiteració de la necessitat de treball en el temps, encara que sigui per període limitat⁶ i la necessitat de treball és de caràcter intermitent o cíclic o en intervals temporals separats però reiterats en el temps i dotats d’una certa homogeneïtat.
En canvi els contractes temporals estan justificats quan la necessitat de treball és imprevisible i queda fora de qualsevol cicle de reiteració regular⁷.
El contracte a formalitzar ha de ser el fix, o indefinit segons la naturalesa del contractant, per a fer treballs fixes i periòdics d’acord amb l’art. 12.3 ET o de caràcter discontinu, segons que aquests treballs es repeteixin o no en dates certes⁸.

 
2.- Efectes de la falta de crida al fix discontinu.

Segons el TS⁹ la falta de crida a un grup de fixes discontinus, quan se supera el llindar de l’Art. 51 ET, implica l’existència d’un acomiadament col·lectiu (no individual), la qual cosa determina la nul·litat de l’acomiadament, per eludir la tramitació prevista per als acomiadaments col·lectius.
A més segons BELTRAN DE HEREDIA¹⁰ la crida tardana d’acord amb el TS¹¹ ha de ser qualificat com un acomiadament improcedent, variant amb això la doctrina anterior en què la crida tardana sola produïa un dret a una reclamació de perjudicis¹², si bé aquesta doctrina ha de ser corregida arran de l’anterior sentència esmentada.
Però com encertadament indica BELTRAN DE HEREDIA una de les notes característiques dels contractes fixes discontinus és que l’ocupació no està garantida cada campanya¹³ i en cas de falta de crida és l’empresa qui ha d’acreditar la seva voluntat de continuar comptant amb el treballador per a la següent temporada el que haurà d’haver notificat amb antelació suficient¹⁴.

2.1.- Breu anàlisi jurisprudencial sobre la possibilitat de no cridar al fix discontinu per no obertura de l’activitat una temporada.

S’ha d’actuar de bona fe per part de l’empresari i enviar una comunicació al treballador que no pugui considerar-se un acomiadament encobert, sinó només mantenir la suspensió del contracte de treball fix discontinu per una temporada.
El contracte fix discontinu és un contracte estacional, que en els períodes d’inactivitat queda suspès.
La qüestió és determinar si existeix empara legal a la suspensió durant una temporada en la incorporació d’aquesta mena de treballadors, quan l’empresari el comunica per causes objectives i no existeix voluntat resolutòria.

En la situació actual provocada pel Covid-19 és possible que les activitats turístiques vegin minvada la seva clientela, per això semblaria plausible no procedir a incorporar a la totalitat de la plantilla de fixes discontinus, per no ser necessària, i no poder l’empresa assumir el cost de la mateixa per disminució de consum dels seus serveis, però sempre que s’evidenciï la seva voluntat de no extingir el contracte de treball sinó només mantenir-lo suspès. En aquest sentit es pronuncia el TS en Sentència de 24 d’abril de 2012¹⁵.
Com hem apuntat el TS¹⁶, entén que la falta de crida d’un treballador fix discontinu constitueix un acomiadament improcedent¹⁷.
El terme acomiadament, no es constreny només al que tingui origen disciplinari, sinó a qualsevol cessament unilateral impost per l’empresari al treballador, per això l’acomiadament constitueix un concepte genèric i diversificable per raó del seu cas en espècies diferents¹⁸.
Així doncs hem de distingir entre el que seria la interrupció o suspensió de la campanya d’activitat i la rescissió definitiva de la relació laboral¹⁹, havent-se d’estar a les circumstàncies concretes que concorren en cada cas per a donar una adequada qualificació jurídica als fets²⁰.
És bàsic que la comunicació que es faci als treballadors de no iniciar la temporada o de necessitar només a una part de la plantilla, es justifiqui amb raons objectives, constant expressament que solament no seran anomenats en aquesta temporada²¹ i en cas que es cridi a algun treballador, se segueixin els criteris d’antiguitat.
L’ajornament de la crida per caiguda del consum, és una decisió empresarial no rupturista sinó suspensiva de la relació laboral del treballador fix discontinu²², però com hem apuntat s’ha d’anunciar la seva crida per a la següent campanya, i en aquest cas és complicat que pugui prosperar una acció per acomiadament²³. El primordial és el caràcter cíclic i intermitent de l’activitat, encara que sigui per períodes limitats, ja que és l’essència del contracte fix discontinu²⁴.

2.2.- La possibilitat de plantejar un ERTO amb posterioritat a l’Estat d’Alarma.

En cas que l’empresa decideixi cridar als empleats fixes discontinus, llavors pot veure’s abocada a un Expedient de Regulació d’Ocupació per causes Econòmiques i Productives, si bé el procediment a aplicar serà el del RD 1483/2012 de 29 d’octubre pel qual s’aprova el reglament dels procediments d’acomiadament col·lectiu i de suspensió de contractes i reducció de jornada²⁵, ja que ja no seria aplicable l’art. 23 del RD Llei 8/2020 de 17 de març de mesures urgents extraordinàries per a fer front a l’impacte econòmic i social del Covid-19.

 
Conclusió.

La situació posterior al Covid-19, és totalment incerta, i requerirà d’un gran esforç per part d’empresaris i treballadors, així com d’una necessària i real ajuda per l’Estat, que no es concreti només en la concessió de crèdits ICO i moratòries de Seguretat Social i Impostos.
La conflictivitat laboral únicament portarà més precarietat, per la qual cosa la meva opinió és que serà necessària, com sempre ha estat, la negociació, amb la finalitat de poder mantenir l’activitat i els màxims llocs de treball, d’aquí, que en el cas dels fixes discontinus sigui fonamental una negociació amb els representants dels treballadors, i es faci al més aviat possible, una vegada el brot del present virus estigui controlat.

–

¹La teoria del cigne negre va ser elaborada per l’economista Nassim Nicholas Taleb en el 2007, en el seu llibre Cigne Negre. En ell, desenvolupa la idea que hi ha esdeveniments, als quals anomena com a aquest ocell, que són completament inesperats i que a causa d’aquesta sorpresa tenen molt impacte.
²LOPEZ TERRADA, E. (2016), en Comentaris al Estatut dels Treballadors, 4,ª Ed., Ed. Lex Nova y Thomson Reuters,
³Reial Decret Legislatiu 2/2015 de 23 d’octubre pel qual s’aprova el text refós de la Llei de l’Estatut dels Treballadors
⁴STS de 3 de juny de 1994, Rec. 3335/1992
⁵STS de 12 de febrer de 1990, STS de 8 de juliol de 1991, Rec. 1257/1990 i STS de 15 de juliol de 2010 (Rec. 2207/2009).
⁶STS de 8 de novembre de 2005
⁷STS de 1 de octubre de 2001, RJ 2001/8488)
⁸STS de 5 de juliol de 1999 (Rec. 2958/1998), STS de 4 de maig de 2004, (Rec. 4326/2003), STS de 17 de setembre de 2004, (Rec. 4671/2003), STS de 26 de novembre de 2004 (Rec. 5031/2003), STS de 8 de novembre de-2005 (Rec. 3779/2004) i STS de 11 d’abril de 2006 (Rec. 22/2003).
⁹STS de 28 de febrer de 2018
¹⁰En el seu blog Una Mirada Crítica a les Relacions Laborals, en l’entrada d’1 d’abril de 2016, sota el títol Fixes Discontinus: crida tardana = acomiadament improcedent (una doctrina jurisprudencial pacífica?) a https://ignasibeltran.com/2016/04/01/fijos-discontinuos-llamamiento-tardio-despido-improcedente-una-doctrina-jurisprudencial-pacifica/ consultada el 11 d’abril de 2020
¹¹STS de 19 de gener de 2016 (Rec. 1777/2014).
¹²STSJ Andalusia/Granada de 19 de novembre de 2002 (Rec. 2037/2002).
¹³STSJ Catalunya de 26 de novembre de 2012 (Rec. 5281/2012)
¹⁴TSJ de Andalusia/Granada de 10 d’octubre de 2013 (Rec. 1430/2013).
¹⁵RJ 2012/8954
¹⁶STS de 30 de desembre de 2016 (JUR 2017/40403).
¹⁷Acomiadament tàcit.
¹⁸STS de 4 de juny de 1986 (RJ 1986/3461), STS de 29 de novembre de 1993 (RJ 1993/9091), STS de 14 de maig de 2007 (RJ 2007/5084)
¹⁹Reial Decret 2104/1984, de 21 de novembre, pel qual es regulen diversos contractes de treball de durada determinada i el contracte de treballadors fixes discontinus.
²⁰STSJ València de 18 de juny de 2109 (AS 2019/2139).
²¹STSJ Andalusia, Granada de 28 de novembre de 2013 (JUR 2014/47692).
²²Però s’ha d’anunciar la seva crida per a la següent temporada o si la situació millora.
²³STSJ Illes Canàries, Las Palmas de 11 de febrer de 2019 (JUR 2019/190782).
²⁴STS de 22 de febrer de 2011 (RJ 2011/2975).
²⁵BOE núm. 261 de 30 d’octubre de 2012.

L'entrada Es podrà no cridar als Fixes Discontinus? ha aparegut primer a Gestoria Barcons.

El BOE de 8 d’abril de 2020, publica el RD Llei 13/2020, del 7 d’abril pel qual s’adopten determinades mesures urgents en matèria de:

a) Ocupació agrària a favor dels treballadors. Sense cap bonificació o reducció per a l’empresari.
b) Agilitació dels tràmits per a les persones sense certificat digital.
c) Compatibilitat de la prestació per cessament d’activitat amb altres prestacions de Seguretat Social que no impedeixin el treball. S’estableix un major control en la concessió de la prestació.
d) S’aclareix la sol·licitud de moratòries de cotització per 6 mesos, és només respecte a la quota empresarial i conceptes de recaptació conjunta.

Procedim a sistematitzar el contingut de l’última norma publicada, en la present circular, que esperem sigui del seu interès.

1.- Contractacions en el Sector Agrari.

1.1.- Beneficiaris
S’aplica a les contractacions temporals en el sector agrari, compreses entre la declaració de l’Estat d’Alarma i el 30 de juny, que compleixin algun dels següents requisits:
– Persones en situació de desocupació o cessament d’activitat.
– Treballadors que hagin vist suspesos els seus contractes per tancament temporal.
– Treballadors migrants el permís dels quals conclogui com a màxim el 30 de juny de 2020.
– Joves nacionals de tercers països que es trobin en situació regular i tinguin entre 18 i 21 anys.
– Persones amb domicilis pròxims al lloc de treball

1.2.- Compatibilitat de prestacions
Les retribucions que percebi el treballador agrari (salari), seran compatibles amb:
– Subsidi per desocupació agrària o renda agrària.
– Prestacions per desocupació derivades de suspensió per causes econòmiques, tècniques, organitzatives, o de producció, excloses les produïdes pel COVID-19
– Amb qualsevol altra prestació per desocupació regulada en la LGSS.
– Amb les prestacions per cessament d’activitat d’autònoms, excepte les que tinguin el seu origen en el COVID-19.
– Amb qualsevol altra prestació de caràcter econòmic o qualsevol altre benefici o ajuda social.

1.3.- Incompatibilitat de prestacions.
Aquestes mesures de flexibilitat són incompatibles amb:
– IT
– Risc durant l’embaràs i risc durant la lactància natural.
– Incapacitat permanent contributiva, excepte supòsits de compatibilitat.
– Prestació per naixement i cura de menor de la Seguretat Social.

1.4.- Obligacions de l’empresari.
Assegurar en tot moment la disponibilitat de mitjans de prevenció apropiats enfront del COVID-19.

1.5.- Tramitació.
Les ofertes d’ús de les empreses es comuniquessin al SEPE qui les gestionarà amb els següents criteris:
– Persones en situació de desocupació o cessament d’activitat que:
a) No percebin cap mena de subsidi o prestació.
b) Percebin subsidis o prestacions de caràcter no contributiu.
c) Perceptors de subsidi per desocupació o prestacions de caràcter social o laboral.

– Migrants el permís dels quals hagi expirat entre la declaració de l’Estat d’Alarma i el 30 de juny de 2020.

– Joves d’entre 18 i 21 anys que provinguin de tercers països i es trobin en situació regular.

Les empreses hauran de comunicar al SEPE la contractació qui reprenguessin les prestacions per desocupació dels qui les veiessin suspeses per la celebració d’un contracte d’acord amb la present norma.

Els que percebin la prestació per desocupació agrària, no se’ls tindran en compte les jornades reals treballades en aquestes contractacions a l’efecte de determinar la quantia i els dies de dret consumits.

1.6.- Pagament de Salari
Es realitzarà per transferència bancària per l’import del conveni col·lectiu aplicable, i en tot cas pel SMI.

2.- Simplificació en la tramitació de procediments davant les entitats Gestores de la Seguretat Social.

Durant l’Estat d’Alarma, s’adopten mesures per a les tramitacions davant la Seguretat Social:
– Les persones que no disposin de certificat digital poden accedir a la seu electrònica: www.sede.seg-social.gob.es en accés directe a tràmits sense certificat.
Per a l’INSS: http://run.gob.es/cqsjmb.
Per al ISM: http://run.gob.es/lpifqh

– S’admetrà la identitat declarada per l’interessat sense perjudici de les comprovacions que pugui fer l’entitat gestora, i haurà de prestar-se el consentiment exprés a la realització del tràmit i en el seu cas emetre una declaració responsable sobre les dades i documents en què es basa el seu dret.

3.- Simplificació a la tramitació de procediments per desocupació davant el ISM.

Per a la tramitació de la prestació per desocupació es podrà:

– Si es manca de certificat digital es podrà accedir a la pàgina web del sepe (www.sepe.es) i mitjançant el formulari de pre sol·licitud individual de prestacions per desocupació. (S’apliquen els mateixos criteris que l’apartat anterior).

4.- Ampliació de la IT per COVID-19

Es considera que la IT derivada del Covid-19, tindrà el mateix tractament econòmic que un accident de treball, tal com va establir el RD Llei 6/2020, si bé s’amplien els motius de baixa per aquest motiu a:

a) Els que tinguin restringida la sortida del seu municipi i s’impedeixi el seu desplaçament per l’autoritat competent impossibilitant acudir al seu lloc de treball i no puguin realitzar teletreball.
Això ho hauran d’acreditar:
a) Mitjançant un certificat del seu Ajuntament.
b) Certificació de l’empresa conforme no és possible el treball.
c) Autònoms: Declaració responsable davant el servei de salut.
b) Les persones que s’hagin acollit al permís retribuït recuperable, i es trobin en un municipi amb restriccions de desplaçament, se’ls emetrà una baixa per COVID-19, amb efectes de l’inici de la restricció fins al 29 de març de 2020 (alta).

5.- Cessament d’Activitat Autònoms.

5.1.- Compatibilitat
S’estableix la compatibilitat amb qualsevol altra prestació de la Seguretat Social que permeti l’acompliment de l’activitat.
Excepció: Règim Especial de la Mar serà incompatible amb les ajudes a la paralització de la flota.(veda).

5.2.- Beneficiaris
Als beneficiaris inicials reconeguts pel RD Llei 8/2020 s’inclouen els donats d’alta en el CNAE 2009: 5912, 5915, 5916, 5920 i entre el 9001 i el 9004 tots dos inclosos, que sense parar l’activitat la seva facturació hagi disminuït un 75% en relació als 12 mesos anteriors.

5.3.- No tramitació de la baixa en el RETA.
No serà necessari cursar la baixa en el Règim d’Autònoms davant la Seguretat Social.

5.4.- Suspensió de l’activitat i quotes.
En els casos de suspensió de l’activitat, la cotització del mes de març de 2020 pels dies d’activitat que no s’abonés en termini reglamentari, no serà objecte del recàrrec de l’art. 30 LGSS.

5.5.-Termini de Sol·licitud de la prestació.
La prestació es podrà presentar fins a l’últim dia del mes següent en què es produeixi la finalització de l’Estat d’Alarma.

Es dictarà una resolució provisional que serà revisada una vegada finalitzi l’Estat d’Alarma podent-se sol·licitar la devolució de les prestacions indegudament cobrades.

5.6.- Acreditació Reducció de la Facturació.
L’acreditació de la reducció de facturació es realitzarà mitjançant l’aportació d’alguna de les informacions comptables següents:
– Aportació del llibre registre de factures emeses i rebudes.
– Llibre diari d’ingressos i despeses.
– Llibre registre de vendes i ingressos.
– Llibre de compres i despeses.
– Els que no estiguin obligats a portar llibres hauran d’acreditar-ho amb qualsevol mitjà de prova que sigui vàlid en dret.

5.7.-Declaració Jurada.
Tota sol·licitud de prestació anirà acompanyada d’una declaració jurada en què es faci constar que es compleixen els requisits per a causar dret a la prestació.

6.- Moratòries de 6 mesos a les empreses i autònoms en el pagament de Cotitzacions.

La moratòria prevista en el RD Llei 11/2020 de 6 mesos a les empreses i autònoms en el pagament de les cotitzacions (abril-juny) i quotes (maig-juliol) s’aclareix que només serà respecte a la quota empresarial i per conceptes de recaptació conjunta. Sempre que les seves activitats no estiguin suspeses per la declaració de l’Estat d’Alarma.

Esperant que els sigui d’utilitat, aprofito per a saludar-los molt atentament.
Blanes a 8 d’abril de 2020.

L'entrada Circular RD 13/2020 ha aparegut primer a Gestoria Barcons.