STS de 23 de febrer de 2022, Rcud. 4322/2019 ECLI:ES:TS:2022:830: el TS es planteja si la declaració de nul·litat d’un acomiadament per vulneració de drets fonamentals comporta la condemna automàtica a l’empresa al pagament de la indemnització per danys morals, fins i tot quan la demanda no ha concretat els paràmetres per al seu càlcul.

Qüestió Plantejada

Es planteja si davant la nul·litat d’un acomiadament per vulneració de drets fonamentals, l’empresa pot ser automàticament condemnada al pagament de la indemnització per danys morals, encara que la demanda del treballador no hagi concretat els paràmetres que han de servir per a quantificar el seu import.

Criteri del TS

En la indemnització de danys morals, segons el TS, obre la via a la possibilitat que sigui l’òrgan judicial el que estableixi prudencialment la seva quantia, sense que pugui exigir-se al reclamant l’aportació de bases més exactes i precises per a la seva determinació a l’ésser aquesta una matèria en la qual no existeixen paràmetres que permetin amb precisió traduir en termes econòmics el sofriment en què tal mal moral essencialment consisteix, la qual cosa porta, d’una banda, a un major marge de discrecionalitat en la valoració i, d’altra banda, dilueix en certa manera la rellevància per al càlcul del quàntum indemnitzatori de l’aplicació de paràmetres objectius.
Els sofriments, patiments o menyscaptes experimentats, no tenen una traducció econòmica directa, de tal forma que en atenció a la nova regulació de la LRJS es considera que l’exigible identificació de circumstàncies rellevants per a la determinació de la indemnització sol·licitada ha d’excepcionar-se en el cas dels danys morals quan es vinculin a la vulneració de drets fonamentals i resulti difícil el seu detall.

Conclusió

Per al TS no és exigible una major concreció en l’exposició de paràmetres objectius de molt difícil compliment en atenció a la pròpia naturalesa dels danys morals, per tant, es dona una certa discrecionalitat al tribunal perquè pugui quantificar-los en els casos d’acomiadaments nuls amb vulneració de drets fonamentals.

L'entrada STS de 23 de febrer de 2022: El TS es planteja si la declaració de nul·litat d’un acomiadament per vulneració de drets fonamentals comporta la condemna automàtica a l’empresa ha aparegut primer a Gestoria Barcons.

STS de 26 de juliol de 2022, Recud. 1675/2021 ECLI:ÉS:TS:2022:3192: el TS es planteja si la prova obtinguda mitjançant videovigilància, amb vulneració de drets fonamentals, determina que l’acomiadament s’hagi de declarar nul, o bé, únicament no s’ha de considerar aquesta prova i declarar l’acomiadament improcedent.

Qüestió Plantejada

S’ha produït un videoenregistrament dels treballadors fora del marc legal, i amb vulneració dels drets fonamentals, davant això, es plantegen 2 opcions:

a) Si l’acomiadament ha de ser considerat nul d’acord amb l’art. 55.5) ET per violació de drets fonamentals.
b) A tenor del que es disposa en l’art. 90.2 LRJS, en relació amb l’art. 11.1 LOPJ, aquesta prova, en haver estat obtinguda il·lícitament, no es tindrà en compte, i l’acomiadament podrà ser considerat improcedent.

Criteri del TS

Per a la STC 61/2021, un acomiadament no és necessàriament nul pel fet de basar-se en una font probatòria que hagi comportat la vulneració de drets fonamentals, d’aquí ve que no existeixi, un dret constitucional a la qualificació de l’acomiadament laboral com a nul per vulneració dels arts. 18.1) i .3) CE.
No obstant això, també es pot considerar que la vulneració de drets fonamentals que va comportar l’enregistrament mitjançant càmera oculta, sense acreditar prèviament la raó d’això, ha de saldar-se amb l’expulsió del procés de la prova resultant, d’aquí, que la qualificació de l’acomiadament hagi de ser la d’improcedent.

Conclusió

En el present assumpte, el TS no admet el recurs de cassació en unificació de doctrina per no apreciar-se la contradicció exigida, no obstant això, indica que totes dues opcions poden ser admeses, és a dir, tant la nul·litat de l’acomiadament per l’obtenció d’una prova obtinguda amb vulneració de drets fonamentals, com la improcedència d’aquest, per l’expulsió del procediment d’una prova obtinguda il·lícitament.

L'entrada STS de 26 de Juliol de 2022 Prova obtinguda mitjançant videovigilància determina que l’acomiadament es declari nul ha aparegut primer a Gestoria Barcons.

STS d’11 de maig de 2021 (Rcud. 3630/2018). ECLI:ES:TS:2021:1955

Qüestió plantejada.

Es planteja si després de la readmissió en un acomiadament nul i el pagament dels salaris de tramitació, el treballador té o no dret al gaudi de les vacances pel període que mitjana entre la data de l’acomiadament i la seva reincorporació efectiva.

Criteri del TS

La Carta de Drets Fonamentals de la UE en el seu art. 31.2 estableix que el període de vacances retribuïdes no pot ser substituït per una compensació financera, excepte el cas d’extinció de la relació laboral. En el mateix sentit es pronuncia l’art. 4 del Conveni 132 de la OIT, en el qual reconeix el dret a les vacances proporcional al temps treballat.

La STS de 27 de maig de 2019¹ estableix que el temps de substanciació del procés d’acomiadament i dels recursos interposats, quan finalment s’opta per la readmissió efectiva del treballador, ha de ser considerat com a temps d’activitat laboral, en la mesura que si no hi ha hagut treball efectiu, no ha estat per la voluntat del treballador, sinó per l’acte extintiu de l’empresa que posteriorment es declara il·lícit i els efectes antijurídics del qual es tracten de restaurar completament a través de la readmissió, la qual cosa afectarà el dret de vacances no gaudides pel treballador degut a causes que en absolut li són imputables².

Resulta molt clarificadora la STJUE de 25 de juny de 2020³, que planteja si pel fet de readmetre al treballador després d’un acomiadament, té dret a vacances encara i no haver fet treball efectiu al servei de l’ocupador. El TJUE entén que el període que mitjana entre l’acomiadament i la readmissió ha d’assimilar-se a un període de treball efectiu a l’efecte de determinar el dret a vacances anuals retribuïdes, per això, considera que els Estats membres, no poden supeditar el dret a vacances anuals retribuïdes al requisit d’haver treballat efectivament, quan estem davant situacions en les quals el treballador no pot complir amb les seves comeses⁴.

Així igual que quan es produeix la incapacitat laboral per malaltia, l’acomiadament, improcedent o nul, amb readmissió, implica que el treballador s’ha vist privat de la possibilitat de treballar per un motiu imprevisible i aliè a la seva voluntat, per consegüent, genera dret a vacances.

¹ Rcud. 1518/2017
² En el mateix sentit STJUE de 6 de novembre de 2018, Cas Shimizu (C-684/16), STJUE de 29 de novembre de 2017, Cas King, (C-214/16) (EU:C:2017:914, apartat 56), així com l’art. 7 Directiva 2003/88.
³ Assumptes acumulats C-762/18 i C-37/19
⁴ STJUE 24 de gener de 2012, Cas Dominguez (C-282/10) (EU:C:2012:33)

L'entrada Rcud. 3630/2018 (ECLI:ES:TS:2021:1955) Acomiadament Nul – Salaris de tramitació i dret a vacances ha aparegut primer a Gestoria Barcons.

Qüestió plantejada.

Es planteja la qüestió de si la baixa voluntària d’un treballador es pot considerar nul·la per l’existència de vicis del consentiment o coaccions quan en una reunió l’empresa anuncia l’exercici d’accions laborals i penals, davant incompliments reiterats.

Criteri del TS

El fet que es posi en coneixement del treballador l’existència d’uns fets greus, amb conseqüències legals, laborals i penals, en les quals se li dóna l’oportunitat al treballador d’optar pel cessament amb la finalitat d’evitar l’adopció d’aquestes mesures, no significa que s’exerceixi coacció per part de l’empresari. Aquesta conducta es podrà qualificar d’amenaça o intimidació (art. 1267 CC), quan revista un matís antijurídic o il·lícit que no existeix quan només s’anuncia el possible exercici correcte i no abusiu d’un dret com és un possible acomiadament disciplinari i la interposició d’una denúncia o querella¹.

S’ha de tenir en compte que la dimissió amb eficàcia immediata no és susceptible de retractació posterior, en haver causat estat com a acte generador de drets a tercers, per la qual cosa la mateixa no pot redundar en perjudici d’aquests, tret que es provi l’existència d’alguna deficiència en el consentiment que anul·li el negoci jurídic, d’acord amb l’art. 1261 CC.
Si s’admet la retractació en la dimissió del treballador durant el període de preavís, i en aquest cas si s’entén que hi ha un acomiadament, sempre que no s’hagi causat cap perjudici a l’empresari i no s’hagi contractat cap substitut².

La conclusió és que l’advertiment per part de l’empresa d’actes que poguessin aconseguir la il·licitud, encara i quan puguin generar situacions de tensió no es pot entendre com una causa cercenadora de la lliure voluntat del treballador, el qual pot comprendre els fets i negar o acceptar les seves conseqüències. El retret que puguin merèixer les formes no aconsegueix a la il·licitud de les mateixes ni vicia la manifestació de voluntat del treballador.

¹ STS de 6 de febrer de 2007, Rcud. 5479/2005, STS de 14 de juny de 2010, Rcud. 953/2009.
² STS d’1 de juliol de 2010 Rcud. 3289/2009

L'entrada STS de 20 de gener de 2021 (Rec. 2093/2018) ha aparegut primer a Gestoria Barcons.

STS de 02/10/2020 Rcud 4443/2017 ECLI:ÉS:TS:2020:3254: Acomiadament nul encara i haver-se sol·licitat la improcedència en el suplico de la demanda per tractar-se d’una reducció de jornada per cura d’un menor.

Qüestió plantejada.

S’acomiada amb caràcter objectiu per causes organitzatives a una treballadora que es troba en reducció de jornada per cura d’un menor. En la demanda la treballadora únicament sol·licita que es declari la improcedència de l’acomiadament. El Jutjat Social i el TSJ, declaren la improcedència de l’acomiadament.
És correcta la declaració d’improcedència?

Criteri del TS

Segons el TS no pot sostenir-se que en la demanda de la treballadora no s’hagués sol·licitat la nul·litat de l’acomiadament. La demanda forma un conjunt unitari, sense que sigui possible dividir-la o separar-la en diferents parts incomunicades entre si, com si es tractés de diferents compartiments estancs. En el cos de la demanda queda clar que la treballadora es trobava en reducció de jornada per cura d’un menor, i això implica la nul·litat de l’acomiadament, per això, és aquesta la pretensió que s’exercita en aquesta demanda, encara que en redactar-se el suplico, només s’hagués demanat la improcedència per un simple “lapsus calami”.
L’acomiadament ha de ser declarat nul.

L'entrada STS de 2 d’octubre de 2020 Acomiadament nul ha aparegut primer a Gestoria Barcons.

La STSJ d’Andalusia-Sevilla de 01/06/2020 (ECLI:ES:TSJAND:2020:6877), declara la nul·litat de l’acomiadament d’un vigilant que no para esment al servei, es descalça i veu pel·lícules en el mòbil, en obtenir-se aquestes imatges de manera il·lícita.

Qüestió plantejada.

Es planteja la validesa o la invalidesa de la prova obtinguda mitjançant enregistraments de càmera a un vigilant de seguretat, que és acomiadat per no parar esment al servei, descalçar-se i veure pel·lícules en el mòbil.

Com analitzarem l’acomiadament serà declarat nul al no haver-se informat de la utilització de càmeres amb finalitats de control laboral, vulnerant-se amb això, el dret a la intimitat i a la protecció de dades.

Criteri del TSJ

L’empresari té la possibilitat d’adoptar mesures de vigilància i control dels treballadors per a verificar el compliment de les seves obligacions laborals, si bé, quant a les càmares existeix l’obligació d’avisar de la seva existència i finalitat.

La STC de 3 de març de 2016 [1] introdueix l’anàlisi del dret a la protecció de dades de caràcter personal quan s’obtenen imatges de les càmeres de vídeo-vigilància instal·lades en un recinte universitari per a la supervisió laboral, i de la qual no s’informa el treballador [2]. Això vulnera el dret a la protecció de dades de caràcter personal, en ser necessària la informació prèvia i expressa, precisa, clara i inequívoca de la finalitat de control de l’activitat laboral al qual aquesta captació podia ser dirigida [3], explicitant que les imatges obtingudes podien ser utilitzades per a imposar sancions disciplinàries per incompliment del contracte de treball.

També és de destacar la STS de 13 de maig de 2014 [4] que declara la nul·litat de l’acomiadament per falta de notificació de la finalitat de controlar amb les càmares l’activitat laboral.

Hem de tenir en compte que no és necessari recaptar el consentiment, individual o col·lectiu, dels treballadors, per a l’adopció d’una mesura de control de l’activitat laboral, únicament és necessària la informació d’aquesta mesura, que queda complerta amb la col·locació del corresponent distintiu.

En el present cas, al no haver-se informat als treballadors, la prova d’enregistrament és il·lícita, a més la càmera estava oculta, per la qual cosa es van gravar imatges no sols durant la prestació de treball, sinó també quan el vigilant es canviava per a posar-se la roba de carrer.

Es declara la nul·litat d’acomiadament per vulneració del dret a la intimitat i a la protecció de dades.

[1] Rec. 7222/2013
[2] STC 292/2000
[3] Els treballadors han de ser informats.
[4] Rec. 1685/2013.

L'entrada STSJ d’Andalusia-Sevilla d’1 de juny de 2020 (Rec. 4152/2018) ha aparegut primer a Gestoria Barcons.

Molts autònoms s’estan trobant que algun dels seus treballadors no vol tornar al seu lloc de treball després de l’ERTO. Els experts aclareixen si seria procedent acomiadar a l’empleat.

Per a molts treballadors per compte propi la desafectació dels seus treballadors de l’ERTO (Expedient de Regulació Temporal de l’Ocupació) s’està convertint en un procediment més complex del que en un primer moment preveien. En alguns casos, els ocupadors han arribat a trobar-se fins i tot amb treballadors que no volen reincorporar-se al seu lloc de treball després de l’expedient. La majoria de vegades per por de ser acomiadats o per temor a contagiar-se en la seva volta a l’oficina.

Es tracta d’una situació complexa, en la qual l’autònom està emparat per la justícia per a acomiadar al treballador. “Quan un autònom pren la decisió de desafectar als seus empleats de l’ERTO, perquè creu que el seu negoci s’ha recuperat i pot continuar amb l’activitat, i aquests es neguen a ser reincorporats, l’ocupador pot acomiadar-los per abandó del lloc de treball”, va assegurar Jaume Barcons, advocat laboralista de la gestoria Barcons.

Si bé l’autònom està emparat legalment a prescindir d’aquesta persona, aquest també està obligat a complir amb un protocol. És a dir, abans de dur a terme l’acomiadament del treballador tindrà que que haver complert amb la ‘clàusula de recuperació’, que obliga l’autònom ocupador a avisar a l’empleat amb diversos dies de antelació a la data de la seva volta.

Avisar amb antelació és clau per a no tenir problemes

A l’hora de reincorporar a un treballador de l’ERTO no tot val. Els empleats tenen dret a ser avisats amb antelació de la volta al seu lloc de treball i, per això, el primer pas que ha de donar un negoci quan vol recuperar als seus empleats, és comunicar-l’hi a aquests . Posteriorment, haurà també de notificar-li-ho al Servei Públic d’Ocupació Estatal (SEPE), perquè deixi d’abonar la prestació per desocupació al treballador.

Diferències entre força major i ETOP

Ara bé, el procediment a seguir no és el mateix en els negocis acollits a un ERTO per causa de força major, que en aquells que es troben en un per causes ETOP (econòmiques, tècniques, organitzatives o de producció). Segons va explicar Barcons, “mentre que els expedients oberts per causa de força major no tenen un període de negociació amb els empleats, els ETOP sí. Alguna cosa que influeix notablement en els temps d’avís als empleats”.

En aquest sentit, l’advocat laboralista va precisar que els ERTO per causa de força major s’obren avisant directament a l’Autoritat Laboral i els autònoms que vulguin deixar d’estar acollits a ells “han d’avisar als seus treballadors de la incorporació amb uns tres o quatre dies d’antelació”. I en els ERTO per causes ETOP, el període d’avís serà l’acordat prèviament en la negociació amb els empleats. “En aquests, quan l’autònom va obrir l’expedient, va haver de fer un període de consultes i pactar un acord amb els treballadors. En ell, s’inclouen els dies d’antelació – 4, 5 o 6 – amb els quals seran avisats els empleats abans de reincorporar-se”.

Precisament això és el que es denomina ‘clàusula de recuperació’, que obliga, per una costat, a l’autònom a disposar dels seus treballadors novament en les condicions pactades. I als empleats, d’altra banda, a ser conscients que l’ERTO és una suspensió temporal de l’ocupació i que quan aquest acaba tenen l’obligació de reincorporar-se.

El seu compliment és fonamental perquè “els empleats poden al·legar com a causa justa el fet de no haver estat avisats amb el temps suficient, que no estan disponibles per a la volta i que aniran al seu lloc de treball quan passin els dies que recull l’acord”. Per això, Jaume Barcons va recomanar “avisar als treballadors per escrit, bé sigui amb un email, un WhatsApp, o un burofax de la data de la seva reincorporació, perquè quedi constància de la comunicació”.
 

Situacions semblants ja han arribat a judici

Encara que no ho sembli, aquesta situació està sent bastant freqüent. Barcons va comentar que fa pocs dies s’havia enfrontat a un escenari semblant: “l’empresa havia manat a empleats a l’ERTO en els últims mesos, però havia pres la decisió de reprendre l’activitat i recuperar als seus treballadors. Un d’ells es va negar, assegurant que ell volia seguir en l’expedient, i vam haver d’escriure-li la carta d’acomiadament”.

Es tracta d’una situació que ha arribat fins als tribunals. Segons l’advocat consultat, són diverses les sentències que hi ha sobre aquest tema però destaca, sobretot, l’emesa pel Tribunal Superior de Justícia de Madrid l’any passat. En aquesta sentència 286/2019, de 25 abril de 2019, el jutjat va fallar que la no incorporació dels empleats al lloc de treball vaig poder ser considerat com una falta molt greu i pot ser motiu d’acomiadament del treballador.

Compte amb les mesures sanitàries

No obstant això, els empleats sí que poden negar-se a la incorporació al seu lloc de treball quan no es donin les circumstàncies de seguretat adequades. Com va recalcar Miguel Ángel Díez, advocat laboralista de Legálitas, els empleats poden acollir-se a la Llei de Prevenció i Risc Laborals en el cas que la seva volta suposés un “risc imminent i fragant per a la seva salut”.

En concret, l’expert va citar els articles 14.2 i 21.4 de la normativa, on s’obliga, en el primer d’ells, a l’empresari a establir les mesures de seguretat necessàries per a l’acompliment de l’activitat i, al seu torn, en el segon, s’empara a l’empleat, que no hauria de córrer cap risc per l’incompliment de les mesures per part de l’empresari.

És a dir, si en la volta al lloc de treball l’autònom no proporciona i assegura a l’empleat les mesures higienicosanitàries per a l’acompliment de la seva activitat, els treballadors poden acollir-se a aquesta Llei per a defensar la seva no incorporació a el lloc de treball.
 

Una altra clàusula, la del manteniment de l’ocupació

Segons el parer de l’advocat laboralista de la gestoria Barcons, Jaume Barcons, els empleats s’agarren a l’ERTO per por de la situació: un acomiadament o la pandèmia. En aquest sentit, Barcons va llançar dos missatges, un per als empleats i un altre per als autònoms ocupadors.

Als primers, els va assegurar que els negocis estan en l’obligació de mantenir l’ocupació durant els sis mesos següents a la desafectació de l’ERTO. “Les úniques raons per a no complir amb aquesta clàusula d’ocupabilitat són per acomiadament procedent, baixa voluntària, jubilació o acreditar estar en situació d’un concurs de creditors”.

I als segons, els autònoms, els va recordar que incomplir la clàusula comporta el pagament de totes les cotitzacions socials pagades per l’Estat mentre el treballador va estar en *ERTE. “Aquí cal tenir molta cura, perquè el Ministeri de Treball i Economia Social encara no ha aclarit si, en un cas així, l’autònom hauria de pagar les quotes d’aquest treballador o de tota la plantilla”, va recordar.

Article de Ivana Haro a Autónomos y Emprendedores amb la col·laboració de Jaume Barcons. Pots veure l’article original en aquest enllaç.

L'entrada Què passa quan un empleat no es reincorpora al seu treball després de l’ERTO? ha aparegut primer a Gestoria Barcons.