Los últimos datos de la Agencia Tributaria muestran que la indemnización media que pagan los autónomos al despedir a un trabajador aumentará al limitarse el contrato temporal y proliferar el fijo discontinuo.

El Ministerio de Trabajo y Economía Social ha publicado los últimos datos disponibles sobre el coste medio que afrontan los negocios cuando se ven obligados a despedir a sus trabajadores. El informe ‘Estadística de despidos y su coste’, elaborado en base a los registros de la Agencia Tributaria, revela que los 230.000 autónomos y empresas españolas que despidieron en 2020 tuvieron que abonar entre 506 euros y más de 15.400 euros de indemnización media a cada uno de sus empleados, dependiendo del tipo de contrato suscrito. La segunda consecuencia es que, al limitarse el contrato temporal en la última reforma laboral, quedando sustituido por el fijo discontinuo, el coste de las indemnizaciones ha pasado de 12 días por año trabajado a 33 días en muchos casos. Es decir, se ha pasado de entre 500 y 1.200 euros que se abonaban de media en las indemnizaciones de un contrato temporal a más de 4.000 euros en un contrato fijo discontinuo.

Aunque los últimos datos disponibles en base a los registros de Hacienda son de 2020, estas estadísticas pueden servir de orientación a los autónomos para saber el coste que tendrían que asumir si deciden despedir este año a uno de sus trabajadores en función del tipo de contrato que hubieran firmado. Lógicamente, el importe no sólo va a depender de la modalidad contractual, sino también de si el despido es improcedente o no, del salario del trabajador y de su antigüedad.

Independientemente de estas variables, con la entrada en vigor de los cambios en los requisitos para contratar con la nueva reforma laboral el pasado marzo, los expertos laboralistas consultados advierten de un encarecimiento del coste del despido, ya que para un mismo trabajador con un mismo salario en “el contrato fijo-discontinuo o el indefinido hay que pagar 20 o 33 días de indemnización por año de servicio, mientras que en el temporal lo habitual es que sean sólo 12 días. Al haberse restringido tanto el acceso de los empleadores a contratos temporales por las nuevas condiciones, los autónomos van a tener que afrontar a partir de ahora indemnizaciones más altas, porque va a haber que pagar más días a sus empleados por despedirlos”, explicó Luis San José, abogado laboralista de AGM abogados.

¿Cuánto tienen que pagar los autónomos de indemnización por despedir a un trabajador?

Más allá de los despidos por causas disciplinarias, en los que el empleador no tiene que pagar ninguna indemnización, lo normal es que despedir a un trabajador tenga un coste para el negocio. Ahora bien, según revela el informe del Ministerio de Trabajo, este importe puede variar mucho dependiendo del contrato que se haya suscrito.

De esta manera, y como se refleja en la tabla a continuación, el coste medio de despido en los contratos temporales a tiempo parcial fue de 506,5 euros en 2020 y de 1.267,9 euros para los temporales a tiempo completo. Por el contrario, el importe de la indemnización abonada por los negocios en los contratos fijos-discontinuos, que van a ser previsiblemente los que más se utilicen a partir de ahora, ascendió hasta 4.439 euros.

Por su lado, la indemnización por contrato indefinido a tiempo parcial sigue siendo más baja que la del fijo-discontinuo, con un coste medio de 3.727 euros por trabajador y, en lo alto del ‘ranking’ estaría el indefinido por tiempo completo, con un coste medio de 15.418 euros.

Cómo se calcula la indemnización por despido

Independientemente del coste medio que recoge la tabla, hay otros factores importantes que determinan la indemnización a percibir por el trabajador más allá del tipo de contrato. “La modalidad contractual afecta porque a los empleados temporales les suelen corresponder de partida menos días por año trabajado de indemnización,  pero hay otras variables que influyen más. Entre ellas estarían el salario del empleado y la causa por la que se le extingue, ya que si es disciplinaria no correspondería nada, mientras que si es improcedente corresponderían 33 días por año de servicio. Lógicamente afecta también la antigüedad del trabajador, ya que se calcula en función del tiempo que lleve el empleado en el negocio”, explicó Luis San José, abogado laboralista de AGM abogados.

Teniendo en cuenta todo esto, y sabiendo que la variable salario y antigüedad afectarán de manera distinta para cada trabajador, éstas serían las indemnizaciones que corresponderían para cada tipo de contrato según la causa del despido.

• Contrato indefinido o fijo-discontinuo: Para rescindir un contrato indefinido o un contrato fijo-discontinuo (que tiene los mismos costes), es necesario o bien que sea el trabajador el que decida irse, o bien que se le despida, ya que la duración de estas modalidades no es determinada. Para despedirlo, el autónomo tendrá que motivar esta decisión y dependiendo de las razones, el trabajador tendrá derecho a una u otra indemnización:

         – Despido objetivo: Se puede llevar a cabo por causas Económicas Técnicas Organizativas o de Producción (ETOP); por ineptitud o falta de adaptación del trabajador… Corresponden 20 días por año trabajado, con un máximo de 12 mensualidades.

   -Despido improcedente: Se califica como tal en sede judicial por no cumplir los requisitos formales o los motivos recogidos por la ley para poder despedir. En este caso corresponden 33 días por año trabajado con un máximo de 24 mensualidades.

• Contrato temporal: Cabe recordar que en el contrato temporal -ahora mismo sólo existe uno por circunstancias de la producción, ya que por sustitución no corresponde indemnización- también puede darse un despido tanto objetivo como improcedente, y corresponderían los mismos importes que con el indefinido. Ahora bien, lo normal es que al estar este contrato sujeto a una duración determinada, que no suele ser larga, los empleadores esperen casi siempre a que éste se extinga por si mismo para no tener que pagar tanta indemnización. Por ello, lo  habitual es que se deba pagar la indemnización correspondiente por extinción del contrato.

– Indemnización por extinción del contrato temporal: 12 días por año trabajado con un máximo de 12 mensualidades.

Así pues, teniendo en cuenta todas estas variables,  la indemnización por despido se calcularía de la siguiente manera:

Pongamos el ejemplo de un negocio que despide a un empleado recurriendo al despido objetivo, con el que le corresponden 20 días por año trabajado. Si este empleado llevara 60 meses en la empresa y le correspondieran 20.000 euros anuales -con pagas extra incluidas-, habría que dividir 20.000 para 365 días, que da un salario de 54,7 euros diarios.

54,7 euros (salario diario) x 60 meses x 20 días por año de servicio dividido para 12 = 5.470 euros de indemnización

En el caso de que este empleado fuera temporal -cuestión que sería difícil en este ejemplo- y no hubiera despido, sino que el contrato se extinguiera, la indemnización se calcularía por 12 días y daría como resultado 3.280 euros.

 Los autónomos se van a ver obligados a suscribir contratos con indemnizaciones por despido más altas

La nueva reforma laboral que entró en vigor el pasado 29 de diciembre introduce grandes modificaciones en los contratos a los que pueden optar los autónomos. En primer lugar desde el 30 de marzo de 2022 ya no existen ni los contratos por obra o servicio, ni los contratos eventuales, que eran las modalidades en las que estaban contratados la inmensa mayoría de los cuatro millones de trabajadores temporales que había por ese entonces en España.

La desaparición de estas modalidades, según advierten los expertos, va a encarecer el despido ya que los autónomos se van a ver obligados a recurrir a contratos indefinidos o fijos discontinuos, cuya indemnización en caso de despedir al trabajador es de ocho días más por año trabajado. De este modo, desde el 30 de marzo hay una modalidad de contrato por sustitución, que sirve tan sólo para sustituir al personal fijo en situaciones puntuales, como una baja por maternidad o unas vacaciones, y se ha creado una segunda modalidad temporal, el contrato por circunstancias de la producción, que puede ser previsible o imprevisible, que responde a causas mucho más limitadas y se puede extender menos tiempo que los anteriores.

Según los abogados laboralistas, esta norma acabará tarde o temprano con la gran mayoría de los contratos temporales en nuestro país. “Desde marzo ya no existen los contratos por ‘obra o servicio’ ni los eventuales, esto significa que sólo se va a poder contratar a un trabajador temporal para sustituir a un empleado fijo, o por motivos de emergencia en la producción y totalmente imprevisibles, ya que el contrato por circunstancias de la producción previsibles tiene un uso muy limitado. Sólo lo podrá utilizar cada negocio durante 90 días al año para todos sus trabajadores“, advirtió Luis San José, abogado laboralista de AGM Abogados.

Por lo tanto, los autónomos van a tener dos opciones, o bien no contratar a esos trabajadores o bien hacerles fijos-discontinuos o indefinidos, “ya que las situaciones en las que se puede hacer un temporal son muy contadas”, explicó Jaume Barcons, abogado laboralista de la gestoría Barcons.

De hecho, según los expertos, el nuevo contrato temporal en España va a acabar siendo el fijo-discontinuo, que permite al autónomo tener a un trabajador para circunstancias puntuales, siempre y cuando recurra a él de forma reiterada. Mientras que antes estos contratos estaban reservados para trabajos estacionales o de temporada, ahora se extiende a los de que “cualquier naturaleza siempre que su prestación sea intermitente, tenga periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados”, según la normativa. Con esta nueva definición este contrato se abre a situaciones que antes la norma permitía hacer con contratos temporales o con fijos a tiempo parcial. 

La diferencia, sin embargo, es que va a haber un encarecimiento del despido ya que en los fijos-discontinuos o indefinidos, la indemnización por despedido objetivo es de 20 días por año trabajado como mínimo, mientras que en los contratos temporales es de 12 días. Es decir, para un sueldo de 1.500 euros, la indemnización en caso de despido aumentaría en 400 euros por cada año trabajado.

Artículo de Daniel Ghamlouche con la colaboración de Jaume J. Barcons en Autónomos y Emprendedor.es

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STS de 11 de mayo de 2021 (Rcud. 3630/2018). ECLI:ES:TS:2021:1955

Cuestión planteada.

Se plantea si tras la readmisión en un despido nulo y el pago de los salarios de tramitación, el trabajador tiene o no derecho al disfrute de las vacaciones por el período que media entre la fecha del despido y su reincorporación efectiva.

Criterio del TS

La Carta de Derechos Fundamentales de la UE en su art. 31.2 establece que el período de vacaciones retribuidas no puede ser sustituido por una compensación financiera, excepto el caso de extinción de la relación laboral. En el mismo sentido se pronuncia el art. 4 del Convenio 132 de la OIT, en el que reconoce el derecho a las vacaciones proporcional al tiempo trabajado.

La STS de 27 de mayo de 2019¹ establece que el tiempo de sustanciación del proceso de despido y de los recursos interpuestos, cuando finalmente se opta por la readmisión efectiva del trabajador, ha de ser considerado como tiempo de actividad laboral, en la medida que si no ha habido trabajo efectivo, no ha sido por la voluntad del trabajador, sino por el acto extintivo de la empresa que posteriormente se declara ilícito y cuyos efectos antijurídicos se tratan de restaurar completamente a través de la readmisión, lo que afectará al derecho de vacaciones no disfrutadas por el trabajador debido a causas que en absoluto le son imputables².

Resulta muy clarificadora la STJUE de 25 de junio de 2020³, que plantea si por el hecho de readmitir al trabajador después de un despido, tiene derecho a vacaciones aún y no haber realizado trabajo efectivo al servicio del empleador. El TJUE entiende que el período que media entre el despido y la readmisión debe asimilarse a un período de trabajo efectivo a efectos de determinar el derecho a vacaciones anuales retribuidas, por ello, considera que los Estados miembros, no pueden supeditar el derecho a vacaciones anuales retribuidas al requisito de haber trabajado efectivamente, cuando estamos ante situaciones en las que el trabajador no puede cumplir con sus cometidos⁴.

Así igual que cuando se produce la incapacidad laboral por enfermedad, el despido, improcedente o nulo, con readmisión, implica que el trabajador se ha visto privado de la posibilidad de trabajar por un motivo imprevisible y ajeno a su voluntad, por consiguiente, genera derecho a vacaciones.

¹ Rcud. 1518/2017
² En el mismo sentido STJUE de 6 de noviembre de 2018, Caso Shimizu (C-684/16), STJUE de 29 de noviembre de 2017, Caso King, (C-214/16) (EU:C:2017:914, apartado 56), así como el art. 7 Directiva 2003/88.
³ Asuntos acumulados C-762/18 y C-37/19
⁴ STJUE 24 de enero de 2012, Caso Dominguez (C-282/10) (EU:C:2012:33)

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EN ALGUNOS CASOS, TENDRÍAN PROHIBIDO DESPEDIR HASTA 2024

Los autónomos que se acojan a los nuevos ERTE hasta septiembre estarán obligados a mantener su plantilla, al menos, hasta 2022. Es más, los expertos advierten que algunos negocios podrían tener prohibido despedir hasta dentro de dos años y medio.

Miles de empleadores y millones de trabajadores respiran desde este martes más tranquilos. El nuevo Real Decreto-Ley 11/2021 recoge la quinta prórroga de los Expedientes de Regulación Temporal de Empleo (ERTE) y extiende la protección hasta el 30 de septiembre a los negocios de sectores especialmente afectados por la pandemia, que podrán seguir beneficiándose de exoneraciones en el pago de las cotizaciones a la Seguridad Social por sus empleados. 

Ahora bien, los expertos avisan que las ventajas del ERTE tienen sus contrapartidas. Este nuevo real decreto no sólo prorroga los mecanismos de protección a los empleadores, sino que también extiende la conocida cláusula de salvaguarda del empleo, que obliga a todas las empresas a mantener su plantilla durante seis meses desde la fecha de extensión del ERTE, a modo de contraprestación por las exoneraciones de las que se benefician.

En otras palabras, a cambio de pagar menos cotizaciones a la Seguridad Social por los trabajadores que están suspendidos o con la jornada reducida en ERTE, los autónomos empleadores se comprometen -muchas veces sin saberlo- a no reducir su plantilla durante, al menos, medio año. Esta cláusula no es nueva, ya venía recogida desde marzo en el Real Decreto 8/2020, en el que se flexibilizaron por vez primera los ERTEs, pero con el paso del tiempo, “esta condición que se diseñó para proteger el empleo, podría acabar convirtiéndose en un caramelo envenenado para las empresas. Lo que muchos no saben es que estos seis meses de prohibición no se reinician en cada prórroga, sino que se acumulan cada vez que el negocio se acoge a una prorroga sin recuperar a trabajadores“, dijo Jaume Barcons, abogado laboralista de la gestoría Barcons.

Los expertos laboralistas advierten que este carácter acumulativo de los ERTE puede suponer una prohibición de despedir para algunos negocios que no han desafectado desde marzo de 2020 a ningún trabajador, de hasta 30 meses. O lo que es lo mismo, “no podrán reducir su plantilla hasta finales de 2023 si no quieren arriesgarse a devolver todas las exoneraciones que han recibido desde el primer ERTE que abrieron”, apuntó, en el mismo sentido, Luis San José, abogado laboralista del despacho AGM abogados.

Los seis meses de prohibición de despedido pueden acumularse en cada prórroga

Ambos expertos se refieren a la cláusula de mantenimiento del empleo, recogida con muy pocas modificaciones en los cinco reales decretos que han regulado la extensión de los ERTE en el último año. Esta obligación de mantenimiento del empleo se matizó en el anterior Real Decreto 2/2021, de 26 de enero, que alargaba los ERTE hasta mayo. Dicha norma aclaró que el compromiso de no despedir durante seis meses, no se renueva con cada extensión: “si la empresa estuviese afectada por un compromiso de mantenimiento del empleo previamente adquirido, el inicio del nuevo periodo previsto se producirá cuando aquel hubiese terminado”.

Por lo tanto, continúa el texto, “la cláusula de salvaguarda vuelve a desplegar todo su contenido, lo que implica que las empresas, una vez cumplidos los periodos de 6 meses de salvaguarda de empleo que hubieran adquirido según lo previsto en las normas previas, se comprometen, en virtud de este real decreto-ley, al mantenimiento del empleo durante otro nuevo periodo de 6 meses de duración, cuyo cómputo se inicia una vez finalizados los anteriores en su integridad“.

O dicho de otro modo, “los seis meses de compromiso sólo empiezan a descontar cuando el negocio decide recuperar a uno de sus trabajadores. Esto significa que, en el caso más extremo, un empleador que haya tenido abierto en las cinco últimas prórrogas un expediente y en ningún momento haya rescatado a ninguno de sus empleados, habrá ido sumando seis meses en cada una de estas extensiones, por lo que se podría encontrar, a día de hoy, con una prohibición de despedir durante un total de dos años y medio”, aseguró Jaume Barcons.

Y en el caso más leve, teniendo en cuenta que el autónomo haya ido rescatando a sus trabajadores del ERTE y haya ido descontado tiempo de mantenimiento de empleo, aún con todo, se encontrará a día de hoy con un compromiso de mantener su plantilla de, como mínimo, hasta enero del año que viene.

Por este motivo, aseguran los expertos laboralistas, si no se modifica la norma y se dejan de acumular meses de compromiso de mantenimiento del empleo, “tarde o temprano nos encontraremos con una cascada de Expedientes de Regulación de Empleo (ERE), y muchas microempresas en concurso de acreedores. Porque incumplir esta cláusula no sale gratis. Algunos empleadores tendrían que devolver a las arcas miles de euros en exoneraciones que les fueron concedidas por todos y cada uno de sus trabajadores desde el primer expediente que abrieron, por más que sólo decidan despedir a uno de sus trabajadores”.

Los autónomos que despidan a un empleado en ERTE tendrán que devolver las cotizaciones de todos

Cabe recordar que la Dirección General de Trabajo aclaró recientemente una de las dudas más frecuentes que han tenido los autónomos y empresarios con trabajadores en ERTE desde el principio de la pandemia: si se despide a un trabajador, ¿habrá que devolver tan sólo las exoneraciones de ese mismo empleado o las de todos los que estaban afectados por el expediente?

Finalmente, el Ministerio de Trabajo optó por la interpretación más dura de la norma. Tal y como se venía advirtiendo desde el propio departamento, los empleadores que despidan a uno de sus trabajadores incumpliendo el compromiso de mantenimiento del empleo de seis meses tendrán que devolver las cotizaciones a la Seguridad Social que les fueron exoneradas por todos y cada uno de los trabajadores incluidos en el expediente.

El criterio, recogido en una nota de la Inspección de Trabajo, señala que se deberán reintegrar “todas las ayudas al margen del número de trabajadores afectados por el incumplimiento de la salvaguarda de empleo”.

La cláusula de salvaguarda del empleo recogida la Disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020  advertía que “las empresas que incumplan este compromiso deberán reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes” Sin embargo, no se sabía si el citado artículo se refería a “la totalidad de las cotizaciones” del empleado despedido o las de todos los que estaban afectados.

Ahora, y tras la aclaración de Trabajo, ya se sabe que habrá que devolver las cotizaciones a la Seguridad social de cada uno de los trabajadores afectados por el ERTE y que no fueron pagadas durante todos los meses que estuvo abierto el expediente.

De este modo, si el autónomo empleador hubiera despedido a un empleado antes de tiempo y tuviera que devolver, por ejemplo, seis meses de cotizaciones a la Seguridad Social, en el caso de que hubiera afectado a cuatro trabajadores y pagara por ellos una cotizaciones medias de 400 euros, la devolución podría ascender a casi 10.000 euros, sin contar los recargos.

Artículo de Daniel Ghamlouche en Autónomos y Emprendedores con la colaboración de Jaume J. Barcons.
Artículo original.

L'entrada Los autónomos que soliciten un nuevo ERTE tendrán que mantener a todos sus trabajadores ha aparegut primer a Gestoria Barcons.

LOS AUTÓNOMOS ESTÁN AGOTADOS TRAS SEIS MESES DE CRISIS

Según los gestores, pasados los seis meses los ERTE dejan de ser efectivos. Muchos negocios han agotado sus fuerzas y dejan de solicitar esta medida para proceder al despido de empleados o cerrar sus negocios.

Si bien es cierto que los Expedientes de Regulación Temporal de Empleo (ERTE) han mantenido a flote los negocios de muchos autónomos con empleados a su cargo durante los meses de confinamiento e inactividad, a día de hoy, siete meses después, esta medida podría volverse en su contra.

Tal y como apuntó el presidente del Consejo General de Colegios de Gestores Administrativos, Fernando Santiago, “los ERTEs han demostrado ser un arma eficaz a corto plazo, pero no están enfocados para ser una medida indefinida”. De hecho, el experto explicó que, a pesar de que la pandemia genera en el país una situación excepcional, “los ERTEs tienen una efectividad máxima de seis meses. Un ERTE que pase de los seis meses se convierte en una medida que, a largo plazo, va a traer consigo más problemas que soluciones”.

“En un negocio que, a los seis de haber afectado a sus trabajadores bajo el expediente de regulación temporal de empleo, no se ve una salida para retomar la actividad de forma viable, la medida deja de tener sentido”, añadió Santiago.

Tanto es así que, según gestores y abogados laboralistas, un elevado número de negocios han decidido no prorrogar los expedientes para sus empleados. Se trata de aquellos que se acogieron a la medida en los inicios de la crisis del Covid-19. Estos autónomos, están a punto de finalizar los seis meses de salvaguarda del empleo, -una de las clausulas por las que deben mantener su plantilla durante seis meses desde que incorpora a la actividad al primer trabajador-, por lo que están esperando a cumplir ese periodo de tiempo para procesar despidos o cerrar su negocio ante la inestabilidad económica que sigue viviendo el colectivo.

Debieron acompañarse de ayudas económicas

Según presidente del Consejo de Gestores, el fallo en los ERTE y una de las causas del descenso en su popularidad, radica en la gestión de la medida. “Los expedientes han sido cuestionados desde que se pusieron en marcha por el mal funcionamiento de las Administraciones, pero la culpa no la tiene en sí la normativa del ERTE, sino la forma que ha tenido el Ejecutivo de gestionarlo“, explicó Santiago.

Es por ello que, para el gestor, “la medida de los ERTES en la situación pandémica que atraviesa el país, no valen para nada sino van acompañados de otras medidas económicas“, denunció. “Teniendo en cuenta que la estructura salarial media de los trabajadores en una empresa española supone el 33% de la masa total de gastos para el empresario, su negocio, aun estando en ERTE sigue generando muchos gastos”, explicó. El problema está en que los expedientes no cubren ni el 40% de los gastos con los que acarrea el trabajador por cuenta propia, así, “eximir a un negocio únicamente del pago de sus trabajadores y no del resto de los pagos, no funciona”, añadió Fernando Santiago.

“Si el Gobierno hubiese implementado medidas como prórrogas en los impuestos o aplazamientos de pago ligadas a los ERTEs, muchas empresas se plantearían intentar salvar sus actividades en lugar de despedir y cerrar su negocio”, aseguró Santiago.

Los negocios están dejando de solicitar ERTE

La inestabilidad y los pocos atisbos de recuperación económica están haciendo que los empresarios se inclinen más hacía el cierre de sus negocios y el despido de sus empleados, que a seguir luchando por mantener su actividad. Así lo están viendo los gestores, quienes alertaron de que “muchas empresas están en concurso de acreedores que presentarán en enero”, y es por ello, por lo que cada vez son más los negocios de optan por no afectar a sus trabajadores bajo el ERTE y así, no tener ningún impedimento legal para poder despedirles en caso de que su negocio no remonte.

Para Jaume Barcons, abogado laboralista y gestor administrativo, la razón por la que los empresarios han dejado de afectar a sus trabajadores con los ERTEs es la Cláusula de Salvaguarda del Empleo. “Estas empresas no saben qué va a ser de ellas en los próximos meses. No saben si van a volver a recuperar su actividad o si sus ingresos y facturación continuarán disminuyendo, por ello no se arriesgan a pedir un nuevo expediente y tener que mantener el empleo 6 meses más“, explicó Barcons.

Según este experto, el Gobierno “debería eliminar esa clausula, y que los ERTE fuese compatible con el despido de forma legal, si el propietario del negocio se encuentra en necesidad de hacerlo dada la situación que el Covid-19 deja en su actividad”, señaló el abogado. Imponiendo la salvaguarda del empleo “han modificado el espíritu de la norma, los expedientes deberían ser flexibles”, añadió.

Consultas para devolver la prestación y poder despedir

Así como varios expertos confirmaron el descenso en las solicitudes de expedientes de regulación, ninguno de los consultados por este diario digital asegura tener conocimiento de que las empresas estén devolviendo la prestación de los ERTEs para poder despedir a sus trabajadores. “No tiene ningún sentido, entre otras cosas, porque el plazo de los seis meses de salvaguarda del empleo para aquellos que lo pidieron al principio finaliza ahora, por lo tanto, los dueños de negocio ya tendrán esa libertad para despedir”, explicó el presidente del Consejo de Gestores. “Y aquellos que ya tienen necesidad de despedir, directamente no lo han pedido”, añadió.

No obstante, si bien es cierto que los expertos no han visto materializado el deseo de los empresarios por devolver las ayudas para poder tramitar despidos en su negocio, sí han recibido varias llamadas de trabajadores autónomos que afectaron a sus empleados con un nuevo ERTE y ahora “no se ven capaces de mantener el empleo hasta mayo del año que viene. Tengo muchas consultas relacionadas con cómo devolver la ayuda. Mucha gente se lo está planteando porque están viendo que la recuperación no termina de llegar a sus negocios”, aseguró Jaume Barcons.

Los dueños de negocios tendrán que devolver la prestación ya que, tal y como dice la normativa, ‘si se incumple la norma de salvaguardar el empleo durante los primeros seis meses desde que el autónomo desafecte a uno de sus trabajadores del ERTE, éste además de pagar las indemnizaciones correspondientes al despido improcedente, se expone a una dura sanción‘. La normativa obliga a aquel que “se salte las condiciones, a devolver la prestación de la que se ha beneficiado el trabajador. Es decir, tiene que devolver todas las exoneraciones del ERTE”, explicó el abogado laboralista de la gestoría Barcons.

¿Qué opciones de despido en ERTE tiene el autónomo?

Bien es verdad que la cláusula de salvaguarda del empleo no impide despedir en todas las circunstancias. El problema, según los expertos, es la dificultad de cumplir con los requisitos actuales para poder hacerlo. Éstas serían las opciones:

• Reunir las condiciones para presentarse a un concurso de acreedores

Para cumplir esta condición no es necesario iniciar realmente el procedimiento concursal, sino que basta con cumplir con los requisitos para acceder a él. Éstos son, como establece la Ley Concursal, cuatro:

1. El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor.
2. La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.
3. El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.
4. El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.

De esta forma, un autónomo que cumpla con estas condiciones puede reducir su plantilla – y por tanto disminuir los gastos asociados a su negocio -, acreditando que “realiza el despido de ese trabajador en ERTE, porque la empresa cumple con todo lo necesario para iniciar un concurso de acreedores”, apuntó el abogado laboralista, Jaume Barcons.

• Esperar a que acabe el periodo obligatorio de mantenimiento del empleo

La Cláusula de Salvaguarda del Empleo, mencionada anteriormente, establece que los negocios están obligados a mantener el empleo durante seis meses, “entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando ésta sea parcial o sólo afecte a parte de la plantilla”. Esto significa, que el plazo a contar de los seis meses empieza cuando el autónomo reincorpora al primer trabajador.
Por tanto, un trabajador autónomo tiene la posibilidad de despedir a sus empleados desafectados del ERTE una vez pasados los seis meses obligatorios de mantenimiento del empleo.

• Alegar un despido procedente

Otra opción que tendrían los trabajadores autónomos para despedir a empleados afectados por un ERTE sería que el trabajador en cuestión o el negocio aportara motivos suficientes para recurrir al despido procedente. Es decir, habría que “demostrar que tu empleado está actuando de mala fe y cumple con los requisitos que se establecen en el artículo 54 para determinar que se trata de un despido disciplinario por el que no se indemniza al trabajador”, explicó el abogado Barcons.

L'entrada Los ERTE empiezan a perder fuelle y muchos negocios dejan de solicitarlos ha aparegut primer a Gestoria Barcons.

Algunos abogados laboralistas aseguran que flexibilizar la cláusula del despido de empleados en ERTE podría salvar miles de negocios. Éstas son algunas de las opciones que proponen para una reforma.

Los Expedientes de Regulación Temporal de Empleo (ERTE), han sido el ‘chaleco salvavidas’ de muchos trabajadores por cuenta propia con empleados a su cargo. Durante los meses de confinamiento e inactividad, donde muchos autónomos no facturaban prácticamente nada, y por tanto, no podían pagar a sus trabajadores, estos expedientes mantuvieron a flote a muchos negocios y a sus trabajadores.

No obstante, ahora, la letra pequeña de esta medida podría volverse en su contra. Si se acogieron a los expedientes por causas de fuerza mayor que se pusieron en marcha a raíz del estado de alarma no podrán despedir a ninguno de sus trabajadores hasta pasados los seis meses. Esto podría acabar con el cierre de muchos negocios que tendrán que asumir los costes laborales de empleados a los que, por la falta de ingresos, no pueden mantener en este momento o no podrán hacerlo en los próximos meses. Según los expertos, sino se flexibilizan los requisitos del despido de trabajadores dentro de este tipo de expediente, miles de autónomos cerrarán sus puertas de aquí a final de año.

“Los trabajadores autónomos deben contar con opciones más flexibles y requisitos más laxos para poder despedir a un trabajador que se encuentra afectado por el ERTE, ya que su situación no es la misma que la de una gran empresa”, aseguró Jaume J. Barcons, abogado laboralista de la gestoría Barcons. Como él, otros expertos laboralistas coinciden en que es una medida que evitaría el cierre de muchos negocios dada la difícil situación que está viviendo el colectivo a raíz de la pandemia del Covid-19.

Según los últimos datos de Seguridad Social, más de 700.000 trabajadores siguen afectados por el ERTE. El aumento de los rebrotes, unido a la caída del consumo y la demanda han hecho mella en muchos pequeños negocios, que están viendo como su actividad sigue sin funcionar en la nueva normalidad y se ven incapaces de recuperar a sus empleados de estos expedientes y tampoco pueden reajustar la plantilla a su actual rendimiento, al actual nivel de demanda que es muy bajo. Esto afecta especialmente a aquellos negocios que no acaban de salir adelante y que se verán obligados a seguir manteniendo a sus trabajadores a pesar de que sus ingresos no se lo permiten .

“Hay negocios que se encuentran en condiciones muy extremas en las que no generan apenas ingresos y su demanda ha disminuido considerablemente. Estos autónomos que están viendo peligrar la viabilidad y subsistencia de sus negocios deben poder realizar despidos objetivos a los empleados que consideren necesarios, para evitar que su negocio tenga que bajar la persiana”, explicó Barcons.

Tres vías para flexibilizar el despido en los ERTEs

Los expertos en materia laboral apuntan a tres posibles vías para flexibilizar la cláusula de prohibición del despido de un trabajador afectado por el ERTE:

• Demostrando un descenso en la facturación

El abogado laboralista Jaume Barcons insistió en la necesidad de “establecer una cláusula que permita al autónomo despedir a un empleado que se encuentra afectado por un ERTE, si su facturación baja a unos umbrales determinados debido a la crisis del Covid-19″. Algo que secundó también el presidente del Órgano Especializado del Consejo General de Economistas y Asesores Laborales, Roberto Pereira: “los trabajadores por cuenta propia deben tener acceso a una rescisión de contrato de un trabajador, independientemente de si está o no en ERTE, si demuestra que su demanda ha caído y que, por ello, necesita prescindir de él”.

Además, ambos coincidieron en que esta vía de flexibilización dentro del despido de un trabajador en ERTE es “muy fácilmente demostrable. El autónomo sólo tendría que presentar sus libros contables y señalar los ingresos y gastos. Eso sirve para documentar la bajada de facturación, y por tanto, su incapacidad de mantener a toda la plantilla que tenía antes de la crisis“.

• Reducir los meses de la Cláusula de Salvaguarda del Empleo

La Cláusula de Salvaguarda del Empleo se recoge en la disposición adicional sexta del Real Decreto Ley 18/2020 de medidas sociales en defensa del empleo. Esta disposición establece que los negocios están obligados a mantener el empleo durante seis meses “entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aún cuando ésta sea parcial o sólo afecte a parte de la plantilla”. Esto significa que el plazo a contar de seis meses empieza cuando el autónomo reincorpora al primer trabajador.

Para muchos negocios esto es “totalmente inviable”, apuntó Pereira. “Los autónomos que estén pasando por dificultades económicas no pueden mantener a un trabajador durante seis meses, en los que su negocio se está endeudando, sólo para que no le salga caro despedirle“. Es por ello que los expertos apuntan a una reducción de los meses que el autónomo esté obligado a mantener el empleo después del ERTE.

Por su parte, Barcons alertó que, “sino se reconoce la posibilidad del despido antes de esos seis meses, va a haber muchísimos negocios que no van a ser capaces de reincorporar a los trabajadores del ERTE”.

• Que FOGASA asuma el coste de la salvaguarda del empleo

La última vía de flexibilización en los despidos que proponen los expertos está relacionada con el Fondo de Garantía Salarial. “FOGASA, que es un organismo al que se acude cuando una empresa no tiene dinero para pagar a sus trabajadores”. Así pues, cuando una empresa no tiene dinero y los empleados no pueden cobrar, se acude a este organismo y éste le paga una parte de la indemnización. De esta manera,  el autónomo se desprendería de parte de sus cargas laborales.

¿Qué opciones de despido en ERTE tiene el autónomo?

Bien es verdad que la cláusula de salvaguarda del empleo no impide despedir en todas las circunstancias. El problema, según los expertos, es la dificultad de cumplir con los requisitos actuales para poder hacerlo. Éstas serían las opciones:

• Reunir las condiciones para presentarse a un concurso de acreedores

Para cumplir esta condición no es necesario iniciar realmente el procedimiento concursal, sino que basta con cumplir con los requisitos para acceder a él. Éstos son, como establece la Ley Concursal, cuatro:

-El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor.

-La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.

-El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.

-El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.

De esta forma, un autónomo que cumpla con estas condiciones puede reducir su plantilla – y por tanto disminuir los gastos asociados a su negocio -, acreditando que “realiza el despido de ese trabajador en ERTE, porque la empresa cumple con todo lo necesario para iniciar un concurso de acreedores”, apuntó el abogado laboralista, Jaume Barcons.

• Esperar a que acabe el periodo obligatorio de mantenimiento del empleo

La Cláusula de Salvaguarda del Empleo, mencionada anteriormente, establece que los negocios están obligados a mantener el empleo durante seis meses, “entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aún cuando ésta sea parcial o sólo afecte a parte de la plantilla”. Esto significa, que el plazo a contar de los seis meses empieza cuando el autónomo reincorpora al primer trabajador.

Por tanto, un trabajador autónomo tiene la posibilidad de despedir a sus empleados desafectados del ERTE una vez pasados los seis meses obligatorios de mantenimiento del empleo.

• Alegar un despido procedente

Otra opción que tendrían los trabajadores autónomos para despedir a empleados afectados por un ERTE sería que el trabajador en cuestión o el negocio aportara motivos suficientes para recurrir al despido procedente. Es decir, habría que “demostrar que tu empleado está actuando de mala fe y cumple con los requisitos que se establecen en el artículo 54 para determinar que se trata de un despido disciplinario por el que no se indemniza al trabajador”, explicó el abogado Barcons.

Si se incumple la normativa hay que devolver la prestación

En el caso de que un trabajador autónomo incumpla la normativa de despido en los ERTEs, y prescinda de uno o varios de sus trabajadores afectados por esta modalidad sin cumplir los requisitos detallados anteriormente, no sólo tendría que pagar las indemnizaciones correspondientes al despido improcedente sino que también se expone a una dura sanción. La normativa obliga a aquel que “se salte las condiciones, a devolver la prestación de la que se ha beneficiado el trabajador. Es decir, tiene que devolver todas las exoneraciones del ERTE”, explicó el abogado laboralista de la gestoría Barcons.

No obstante, existe una falta de especificación importante que es clave a la hora de valorar la sanción por incumplimiento. “La normativa no puntualiza si debes devolver la prestación de la que se ha beneficiado el trabajador que has despedido, o la de la totalidad de la plantilla”. En este punto, los expertos piden una aclaración exhaustiva de la norma, bien sea desde la Dirección de General de Trabajo o bien del Ministerio de Trabajo, ya que supone una diferencia “abismal” de dinero que el autónomo tendría que devolver a la Administración.

Por su parte, ante el silencio de las autoridades al respecto, el abogado Jaume Barcons recomienda optar por la interpretación mas extrema de la normativa. “Hay que tener especial cuidado en este aspecto, más vale interpretarlo como que el autónomo tendría que devolver la prestación de toda la plantilla, para así evitar o eliminar su idea de despedir sin cumplir con los requisitos que le exige la Administración. Al no aclararlo, si se hace, pueden exigir la devolución de la totalidad de la plantilla y eso seria catastrófico para el negocio“, concluyó el experto.

 
Artículo de Andrea González en Autónomos y Emprendedores con la colaboración de Jaume Barcons. Puedes ver el artículo original en este enlace.

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