STSJ de Galicia de 24 de abril de 2024, (Rec. 378/2024), ECLI:ES:TSJGAL:2024:3141.

Supuesto

Trabajadora de Mercadona que es diagnosticada del Fenómeno de Raynaud, con informe de reumatología que indica que debe reubicarse y evitar ambientes fríos. La empresa acuerda el desempeño de tareas en cajas/reposición, estableciendo una limitación permanente en no realizar exposición al frío y/o cambios de temperatura.
La trabajadora no limpia cámaras frigoríficas, ni entra en las mismas, no limpia congeladores y no toca el hielo en la pescadería, pero realiza el resto de funciones, incluida la reposición de zona de congelados, yogures, carnicería y atiende en pescadería.
La trabajadora pide resolución del contrato del art. 50 ET, si bien, no consta que haya manifestado queja alguna respecto a su nuevo puesto de trabajo.

Resolución

El TSJ considera que en la reubicación sigue existiendo contacto con zonas más o menos frías, (zona donde están los yogures, el agua para limpiar el pescado o la reposición en zona de congelados).
No se han tomado las medidas pertinentes por parte de la empresa para paliar dicha situación, ya que tiene la obligación de velar por las normas de seguridad y salud, lo que determina que estemos ante un incumplimiento contractual grave y culpable de las obligaciones empresariales que genera el derecho de la trabajadora a rescindir su contrato de trabajo vía art. 50 ET.
Y por incumplimiento de las normas de prevención aplicando la LISOS por analogía, (arts. 13.4) 6) y 10) o 12.1.b) y 7) en relación al art. 40 LISOS) se la condena al pago de una indemnización por daños y perjuicios de 2.451 €.

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Orden ISM/386/2024 de 29 de abril por la que se regula el Convenio Especial a efectos del cómputo de la cotización de las prácticas formativas y académicas de la DA. 52 de la LGSS.

El BOE de 1 de mayo de 2024, publicó la Orden ISM/386/2024 por la que se regulan los convenios especiales de las personas trabajadoras que realizaron prácticas remuneradas o no, a efectos del cómputo de las prestaciones de jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia.

1.-Objeto

Establecer las condiciones y plazo para la suscripción del convenio especial previsto en la LGSS a efectos de cómputo de cotizaciones de los períodos de prácticas formativas y de prácticas académicas externas.

2.- Ámbito de Aplicación.

• Alumnos Universitarios
• Alumnos de Formación Profesional
• Alumnos de Enseñanzas artísticas superiores.

2.1.- Realización de las Prácticas:

• Las no remuneradas deben ser anteriores a 1 de enero de 2024.
• Las prácticas remuneradas deben ser anteriores al 1 de noviembre de 2011 ((RD 1493/2011)

2.2.- Períodos cotizables:

Se podrá solicitar a la TGSS suscripción de un convenio especial para el cómputo de las prácticas realizadas, hasta un máximo de 1825 días.

Si son prácticas remuneradas realizadas antes del 1 de noviembre de 2011, y los solicitantes ya hubieran solicitado un convenio especial del RD 1493/2011, el período a computar por el nuevo convenio estará constituido por la diferencia entre 1.825 días y el número de días ya reconocidos y computados en virtud de anterior convenio especial.

Personal investigador en programas de doctorado anteriores a 4 de febrero de 2006 (RD 63/2006) también podrán solicitar que se les reconozcan 1825 días cotizados.

2.3.- No suscripción de convenio especial:

No los podrán suscribir los pensionistas de Jubilación o de Incapacidad Permanente de la Seguridad Social.

3.- Requisitos

• Acreditar la realización de las prácticas formativas o académicas externas mediante certificación de la Universidad o centro educativo.
  En el caso de prácticas remuneradas, la certificación la puede emitir la empresa o entidad en que se hubiera realizado.
• Solicitar la suscripción del Convenio Especial dentro del plazo de 2 años a contra de la fecha de entrada en vigor de esta norma y a través del Registro Electrónico de la Seguridad Social.

4.- Resolución de las Solicitudes.

Las solicitudes las resolverán los Directores Provinciales de la TGSS en el plazo de 6 meses desde la entrada de la solicitud en el Registro electrónico.

5.- Efectos y acción protectora.

5.1.- Efectos:
Los efectos del convenio especial serán a partir del mes siguiente de su suscripción, en el que se abonará la totalidad de su importe o el primero de sus pagos.

5.2.- Acción protectora
La cotización surtirá efectos para la jubilación, Incapacidad Permanente y prestaciones por muerte y supervivencia derivadas de contingencias comunes.

6.- Determinación e ingreso de la Cotización.

6.1.- Base de Cotización
La Base del Convenio Especial estará constituida por la base mínima de cotización por contingencias comunes correspondiente al grupo 7 del Régimen General vigente en 2024.

6.2.- Reducciones
Dicho importe se reducirá mediante la aplicación del coeficiente del 0,77% siendo su resultado el importe de cotización a ingresar.

6.3.- Ingreso de la Cotización
El ingreso del convenio especial se podrá realizar a elección del solicitante, mediante un pago único o fraccionado con un número máximo de mensualidades a aquel que se haya formalizado el convenio.

El número de mensualidades se obtendrá dividiendo las mismas por 30, siendo las fracciones de m consideradas como mes completo.

7.- Extinción del Convenio Especial

El convenio especial se extinguirá por:

• Falta de pago.
• Jubilación o Incapacitado Permanente.
• Fallecimiento
• Voluntad propia.

Esta extinción surtirá efectos a partir del mes siguiente a la fecha de comunicación.

8.- Entrada en Vigor

La presente orden entrará en vigor el 1 de junio de 2024.

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STSJ de Madrid de 17 de julio de 2023, Rec. 136/2023, ECLI:ES:TSJM:2023:8990 El plus de disponibilidad: ¿permite que la empresa puede llamar al trabajador en tiempos de descanso?

Cuestión Planteada

Se plantea si los trabajadores que perciben un plus de disponibilidad, y acepten el cobro del mismo, están obligados a estar a disposición de la empresa, incluso en los tiempos de descanso.

Criterio del TSJ

El plus de disponibilidad, con carácter de complemento salarial no consolidable, retribuye la aceptación expresa por parte del trabajador de realizar la jornada pactada, pero también la de incorporarse a su puesto de trabajo o permanecer en él fuera de esa jornada, cuando las necesidades del servicio así lo requieran.

Conclusión

Se entiende que este complemento salarial retribuye tanto la disponibilidad, como la mayor dedicación y jornada de trabajo, pero siempre que se respete el tiempo previo de comunicación.
No obstante, el trabajador puede optar por la no disponibilidad.

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Cuestión Planteada

Se plantea si los trabajadores que se encuentren en IT pueden ser excluidos del cobro de un bonus vinculado a un porcentaje de absentismo.

Criterio del AN

Los planes de incentivos establecidos por la empresa tienen como único propósito la consecución de determinados objetivos de venta, en los que el absentismo, se configura como una barrera para no percibirlo en caso de que se sobrepasen los porcentajes de inasistencia al trabajo.

Se debe tener en cuenta la Ley 15/2022 integral de igualdad en las que se establece la prohibición de discriminación por cuestión de IT, por ello, los trabajadores que no perciben el incentivo por el hecho de no estar de IT están siendo discriminados al dispensárseles un trato desigual y menos favorable que a los trabajadores que no hubieran causado períodos de IT en el tramo temporal de referencia.

Conclusión

La medida empresarial debe declararse nula en aplicación de la Ley 15/2022, por cuanto un incentivo no puede vincularse a no estar en situación de IT. H13PN8NO

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STS de 17 de abril de 2023, Rec. 1368/2022. ECLI:ES:TS:2023:1566

Cuestión Planteada

La no reincorporación de un trabajador tras el alta médica, por el hecho de impugnarla, en un proceso de Incapacidad Temporal (IT) no superior a 365 días: ¿Está justificada? o ¿Es causa de despido disciplinario?

Criterio del TS

El alta médica por contingencias comunes, emitida dentro de los 365 días, extingue la IT con efectos del día siguiente al de su emisión, por lo que el trabajador está obligado a reincorporarse a su puesto de trabajo el día en que se produzcan sus efectos, con independencia que la haya impugnado mediante la interposición de una Reclamación Previa.

Se trata de una conducta grave que conlleva el despido disciplinario procedente.

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STSJ de Madrid de 8 de febrero de 2023, Rec. 1348/2022. ECLI:ES:TSJM:2023:1614: Criterios respecto a las indemnizaciones por despido. Cuando procede y cuando no, una indemnización de despido superior a la legalmente tasada.

Cuestión Planteada

Cuando procede la indemnización adicional por despido disciplinario, y los requisitos que se exigen para poder reconocerla.

a) Compensación/Descuento indemnizaciones anteriores
Es doctrina pacifica que se permite compensar la indemnización abonada por la extinción del último contrato por una decisión empresarial en la que se reconoce y abona una indemnización. El reconocimiento de una indemnización superior supone el descuento de lo ya cobrado. Del mismo acto no puede nacer el derecho a dos indemnizaciones reparadoras por el mismo daño, ya que se produciría un enriquecimiento injusto[1].

b) Reglas generales sobre la indemnización por despido
En lo que se refiere al contrato de trabajo y su extinción, rige la indemnización tasada calculada según unos criterios legalmente establecidos que tienen carácter objetivo (salario y antigüedad de la relación laboral) y sujeta a unos topes máximos.

En este tipo de cálculos, se prescinde del daño emergente, el lucro cesante o los daños morales causados.

Estamos ante una cuestión legal, por la que el empresario sabe con exactitud el coste de la indemnización por despido, sin que el trabajador pueda reclamar una indemnización adicional por los daños y perjuicios causados[2]. La única excepción es cuando la extinción se adopte por motivos discriminatorios o con vulneración de derechos fundamentales y otras libertades públicas.

c) Argumentos contrarios a la indemnización adicional
La pérdida del puesto de trabajo por causa ilegal permite una reparación del daño, con carácter objetivo y sin conexión real directa con el efectivo perjuicio producido, con independencia de la cuantía real de los perjuicios, pero también sin necesidad de probar su existencia, presumiéndose que el daño siempre se produce, tanto en el campo laboral o profesional, como de orden afectivo-inmaterial o el orden moral, y la finalidad de la indemnización es sustituir la readmisión truncada, mutando la obligación de readmitir por una indemnización de daños y perjuicios legalmente tasada[3].

d) Criterios para que se aplique la indemnización adicional.
El reconocimiento de una indemnización superior a la establecida legalmente en base al convenio 158 de la OIT y el art. 24 de la Carta Social Europea, se da cuando la indemnización por despido improcedente sea exigua y no tenga un efecto disuasorio para la empresa, ni compense suficientemente a la persona trabajadora por la pérdida de ocupación, concurriendo así mismo una clara y evidente ilegalidad, fraude de ley o abuso de derecho en la decisión empresarial extintiva del contrato, fijándose en tal caso una indemnización superior que compense los daños causados (daño emergente, lucro cesante, daño moral, …) y para preservar la igualdad de partes y evitar la indefensión en el petitum de la demanda del trabajador despedido se deben concretar los daños y perjuicios que necesitan de compensación y prueba contradictoria de su quantum.

Conclusión

Para que proceda la indemnización adicional por despido, superior a la tasada, es necesario que concurra una clara y evidente ilegalidad, fraude de ley o abuso de derecho. Que la indemnización por despido sea exigua de forma que carezca de efectos disuasorios y tampoco compense al trabajador por la pérdida de ocupación y que para evitar indefensión y subjetivismos que pueden llevar a la confusión entre los operadores jurídicos e incertidumbres jurídicas en el petitum de la demanda del trabajador despedido se deben concretar los daños y perjuicios que necesitan de compensación y la prueba contradictoria de su quantum.

[1] STS de 9 de marzo de 2022, Rcud. 2895/2000, y STS de 20 de junio de 2018, Rcud. 2889/2016

[2] STSJ Cataluña de 30 de enero de 2023, Rec. Suplicación 6219/2023

[3] STSJ de Galicia de 19 de octubre de 2021, Rec. Suplicación 1905/2032, STSJ de Galicia de 23 de abril de 2021, Rec. Suplicación 360/2021, STSJ de Madrid de 1 de marzo de 2021, Rec. Suplicación 596/2020, STSJ Madrid de 18 de marzo de 2021, Rec. Suplicación 136/2021, STSJ de Asturias de 19 de octubre de 2021, Rec. Suplicación 1905/2021, STSJ de Asturias de 27 de julio de 2021, Rec. Suplicación 1574/2021

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El 1 de junio entrarán en vigor algunas novedades alrededor del contrato de formación en alternancia. Los negocios que contraten a estudiantes deberán pagar sus cotizaciones a tiempo completo, aunque estos trabajen a jornada parcial.

Los autónomos y negocios que incorporen a sus plantillas a alumnos mediante la fórmula de la formación en alternancia deberán pagar sus cotizaciones a tiempo completo a partir del próximo 1 de junio. Incluso, aunque éstos trabajen sólo a jornada parcial. Se trata de la novedad más importante recogida en la segunda fase de aplicación de estos contratos, y que ha sido recogida por la Seguridad Social en el último boletín de noticias RED.

Tal y como explicaron desde la Seguridad Social, estas novedades afectarán a los periodos de liquidación “de enero de 2023 en adelante, que se presenten a partir de junio de 2023.” Es decir, tendrán carácter retroactivo, por lo que muchos de los negocios que hayan firmado contratos de formación en alternancia en los primeros meses del año podrían tener que regularizar estas cotizaciones.

Creada en 2022, la figura del contrato formativo en alternancia permite a los negocios contratar a asalariados de hasta 30 años que se encuentren cursando alguna formación relacionada con su actividad. En estos casos, la retribución no puede ser inferior, en ningún caso, al Salario Mínimo Interprofesional (SMI) o al mínimo fijado por el convenio colectivo, en los casos en los que exista.

Estas novedades se suman a la reciente aprobación por parte del Gobierno de un decreto que obligará a los autónomos a pagar las cotizaciones de todos los alumnos que contraten en prácticas, incluso aunque no sean retribuidas. En este caso, los negocios podrán deducirse hasta el 95% de las cuotas.

Estas son todas las novedades que entrarán en vigor en junio sobre los contratos formativos en alternancia

• Los contratos formativos en alternancia cotizarán a tiempo completo aunque la jornada sea parcial

La principal novedad, tal y como recordaron desde la Seguridad Social, tiene que ver con la cotización de estos asalariados. A partir del mes de junio, estos cotizarán a tiempo completo, incluso aunque su jornada laboral sea parcial. Por tanto, “no se comunicarán las horas trabajadas, a excepción de situaciones especiales, como un ERTE parcial o un permiso por maternidad o paternidad parcial”, explicaron.

Tal y como confirmó a este diario Jaume Barcons, abogado laboralista de la gestoría Barcons, un autónomo que mantenga a un asalariado en contrato formativo de alternancia y que realice el 50% de la jornada “deberá hacerse cargo de la misma cotización que si éste trabajara a tiempo completo, aunque su retribución sea la proporcional a su tiempo efectivo de trabajo.”

Por ejemplo, en el caso de un asalariado con un contrato de formación en alternancia que perciba el SMI, con una jornada laboral del 50%, su salario bruto será de 630 euros, divididos en 12 pagas. “Sin embargo, el negocio deberá pagar la cotización correspondiente a los 1.260 euros que cobraría en jornada completa”, explicó el abogado laboralista.

• Comunicación de las bases de cotización

Otra novedad tiene que ver con la comunicación de las bases de cotización de estos asalariados a la Seguridad Social. Deberán ser comunicadas a la Tesorería, “aunque el importe coincida con la base mínima”, explicaron. “En caso de que no se presenten, el trabajador quedará sin conciliar”, añadieron desde el ente público.

Como aclaró el abogado laboralista, a partir de junio, no comunicar la base de cotización de los empleados con un contrato formativo de alternancia “podría generar desajustes entre los valores que utiliza la Seguridad Social para calcular, por ejemplo, las prestaciones de los asalariados, y los que en realidad estén incluidos en el contrato.”

• No se admitirán liquidaciones complementarias por incremento de base

Por otro lado, a partir de junio no se admitirán liquidaciones complementarias por incremento de base en los contratos formativos por alternancia, “excepto por el concepto de horas extraordinarias, en cuyo caso sí se admitirían”, aclararon desde la Seguridad Social.

“Lo que se quiere evitar es que, mediante el contrato formativo, el asalariado haga más tareas de las que tiene que hacer y por ello se le pague un plus, lo que supondría un incremento de la base de cotización”, explicó a este diario Jaume Barcons.

Condiciones y requisitos del contrato de formación en alternancia

La figura del contrato de formación en alternancia entró en vigor el año pasado, y está pensada para incentivar la contratación a tiempo parcial de jóvenes de hasta 30 años que se encuentren cursando alguna formación -Formación Profesional o universitaria- relacionada con la actividad del negocio. Por tanto, este es el primer requisito para poder acogerse a este tipo de acuerdo. El resto son:

• Que la actividad del asalariado esté directamente relacionada con los estudios que esté cursando.
• Que se designen dos tutores que realicen un seguimiento de su trabajo: uno en el centro educativo y otro en el propio negocio.
• Sólo se podrá firmar una vez con cada persona y ciclo formativo.
• La duración del contrato no puede ser inferior a tres meses ni superior a dos años.
• El tiempo de trabajo queda limitado al 65% de la jornada completa durante el primer año, y al 85% de la misma durante el segundo.

En cuanto a los salarios, las condiciones que fijan el contrato formativo en alternancia indican que el salario debe ajustarse al convenio colectivo. Si no está previsto, “la retribución no podrá ser inferior al 60% durante el primer año y al 75% durante el segundo de lo que se haya fijado en convenio para la categoría o grupo profesional que esté desarrollando el estudiante”, explicaron desde el despacho AGM Abogados en otra ocasión.

En cualquier caso, la retribución de estos asalariados nunca podrá ser inferior al Salario Mínimo Interprofesional (SMI). Por tanto, durante este año, la cantidad mínima que un autónomo puede pagar a los estudiantes en formación por alternancia será de 1.260 euros en 12 pagas, o 15.120 euros brutos anuales.

Artículo de Diego S. Adelantado con la colaboración de Jaume Barcons en Autónomos y Emprendedores. 

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Real Decreto Ley 4/2023, de 11 de mayo por el que se adoptan entre otras medidas las relativas a la prevención de riesgos laborales en episodios de elevadas temperaturas.

El BOE de 12 de mayo de 2023, ha publicado una serie de medidas relativas a la prevención de riesgos laborarles en relación con las altas temperaturas y al desarrollo de determinadas actividades al aire libre.

1.- Cuestiones ambientales en el trabajo al Aire Libre

Se modifica el RD 486/1997 sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo.

1.1.- Trabajos al aire libre y que no puedan quedar cerrados
Se deberán tomar medidas adecuadas para la protección de las personas trabajadoras frente a cualquier riesgo relacionado con los fenómenos meteorológicos adversos, incluidas las temperaturas extremas.

1.2.- Evaluación de Riesgos
Tomará en cuenta la tarea que se desarrolle y las características personales o el estado biológico de la persona trabajadora.

Atendiendo al RD 1561/1995 sobre jornadas especiales, se deberá prohibir el desarrollo de determinadas tareas durante las horas del día en las que concurran fenómenos meteorológicos adversos, cuando no se pueda garantizar la protección de la persona trabajadora.

1.3.- Agencia Estatal de Meteorología u organismo análogo.
El aviso de fenómenos adversos de nivel naranja o rojo, cuando además las medidas preventivas no garanticen la protección de las personas trabajadoras, será obligatoria la adaptación de las condiciones de trabajo, incluida la modificación de las horas de desarrollo de la jornada prevista.

2.- Trabajos en los que resultará de aplicación esta medida.

En atención al art. 1.2 del RD 486/1997 de 14 de abril, parece que se aplicará a:

• Los medios de transporte utilizados fuera de la empresa o centro de trabajo, así como a los lugares de trabajo situados dentro de los medios de transporte.
• Las obras de construcción temporales o móviles.
• Las industrias de extracción.
• Los buques de pesca.
• Los campos de cultivo, bosques y otros terrenos que formen parte de una empresa o centro de trabajo agrícola o forestal pero que estén situados fuera de la zona edificada de los mismos.

3.- Entrada en Vigor

Estas medidas entraron en vigor el 13 de mayo de 2023.

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STSJ de Galicia de 6 de febrero de 2023, Rec. 1560/2022. ECLI:ES:TSJGAL:2023:713: la no llevanza del Registro Horario por parte de una empresa supone la presunción de jornada completa, aun cuando la trabajadora no cumplimenta el registro horario, aún y haber sido requerida para ello.

Cuestión Planteada

Trabajadora que presta servicios a tiempo parcial (20 horas semana) y se dedica a la dinamización y gestión de las redes sociales de los clientes de la empleadora.

No cumplimenta el registro horario, si bien, la empresa se lo requiere mediante e-mail.

¿Se presume que existe jornada completa? O ¿Se entiende que hay una falta de diligencia y mala fe por parte de la trabajadora, al incumplir las órdenes empresariales?

Criterio del TSJ

Para el TSJ la existencia de e-mails a la trabajadora para que cumplimente el registro horario no acreditan que su jornada fuera a tiempo parcial, tampoco que la trabajadora actuara de mala fe, pues dicha conducta no puede ser valorada en sede de suplicación.

El TSJ aplica la presunción de “completud” o trabajo a tiempo completo; presunción iuris tantum, que admite prueba en contrario, si bien no queda desvirtuada por el hecho que la trabajadora teletrabajara o tuviera una jornada flexible, al no quedar acreditado que realizase una jornada inferior a la completa, que se presume ante la ausencia de registro horario.

Conclusión

No se puede invertir la carga de la prueba y pretender que quien trabaja a tiempo parcial sea quien deba probar que su jornada es completa, ante el incumplimiento empresarial de un registro horario, ya que la norma dice lo contrario.

Igual tratamiento se da a los que teletrabajan o tienen una jornada flexible, ya que la presunción de jornada completa ante la ausencia de registro horario, afecta a todos los trabajadores y a todas las categorías, por ello deberá individualizarse la prueba para cada caso concreto.

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STSJ de Madrid de 8 de febrero de 2023, Rec. 1348/2022. ECLI:ES:TSJM:2023:1614: Si un festivo se solapa con un día de descanso, el trabajador: ¿lo pierde? ¿Tiene derecho a compensarlo con otro día festivo?

Cuestión Planteada

Como deben ser tratados los festivos legales si se solapan con el descanso semanal prefijado para cada trabajador: ¿realmente se pierden? ¿se debe compensar con otro día?
 

Criterio del TSJ

El TSJ nos dice que el descanso semanal nada tiene que ver con la jornada.

Los festivos deben disfrutarse en su fecha.

Las festividades son un descanso para que el trabajador pueda ejercer su derecho a participar en una celebración de la colectividad en la que se integra y tienen una dimensión de orden público, que trasciende del derecho individual del trabajador.

Existen dos supuestos:

1. Festividad que coincide con el descanso semanal

El trabajador en tal caso, no tiene derecho a compensarlo o disfrutarlo en otro día diferente.

2. Trabajador que presta servicios un festivo

Si por razones técnicas u organizativas, el trabajador debe prestar servicios un día festivo, este deberá ser compensado económicamente en los términos legalmente previstos o mediante descanso compensatorio con un recargo.[1]

Sería el caso de los días rojos en hostelería[2].

Conclusión

Cuando el festivo no se trabaja porque coincide con el descanso semanal, debemos tener en cuenta lo siguiente:

1. El día festivo no tiene por finalidad el descanso laboral, sino la celebración colectiva de acontecimientos de significación cultural, histórica o religiosa de naturaleza ciudadana que operan como marcas de reconocimiento mutuo de los integrantes de la comunidad que celebra el festivo[3]
2. Por esa finalidad ajena al descanso, el festivo no es trasladable por la empresa en el calendario laboral, sino que debe disfrutarse en su fecha.
3. El trabajador no tiene derecho a compensarlo o disfrutarlo en otra fecha distinta

Con ello se aclara la problemática que se plantea con los días rojos en hostelería, cuando el trabajador manifiesta que si el día rojo coincide con su descanso semanal, se le compense con otro día o se le abone un incremento salarial por no haber podido trabajar y coincidir con el festivo.

[1] STS de 18 de diciembre de 2020, Rec. 62/2019

[2] Pueden ser compensados con otro festivo con su respectivo recargo o abonados económicamente con su respectivo incremento

[3] STJUE de 12 de noviembre de 1996, Asunto C-84/96.

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