Orden ISM/386/2024 de 29 de abril por la que se regula el Convenio Especial a efectos del cómputo de la cotización de las prácticas formativas y académicas de la DA. 52 de la LGSS.

El BOE de 1 de mayo de 2024, publicó la Orden ISM/386/2024 por la que se regulan los convenios especiales de las personas trabajadoras que realizaron prácticas remuneradas o no, a efectos del cómputo de las prestaciones de jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia.

1.-Objeto

Establecer las condiciones y plazo para la suscripción del convenio especial previsto en la LGSS a efectos de cómputo de cotizaciones de los períodos de prácticas formativas y de prácticas académicas externas.

2.- Ámbito de Aplicación.

• Alumnos Universitarios
• Alumnos de Formación Profesional
• Alumnos de Enseñanzas artísticas superiores.

2.1.- Realización de las Prácticas:

• Las no remuneradas deben ser anteriores a 1 de enero de 2024.
• Las prácticas remuneradas deben ser anteriores al 1 de noviembre de 2011 ((RD 1493/2011)

2.2.- Períodos cotizables:

Se podrá solicitar a la TGSS suscripción de un convenio especial para el cómputo de las prácticas realizadas, hasta un máximo de 1825 días.

Si son prácticas remuneradas realizadas antes del 1 de noviembre de 2011, y los solicitantes ya hubieran solicitado un convenio especial del RD 1493/2011, el período a computar por el nuevo convenio estará constituido por la diferencia entre 1.825 días y el número de días ya reconocidos y computados en virtud de anterior convenio especial.

Personal investigador en programas de doctorado anteriores a 4 de febrero de 2006 (RD 63/2006) también podrán solicitar que se les reconozcan 1825 días cotizados.

2.3.- No suscripción de convenio especial:

No los podrán suscribir los pensionistas de Jubilación o de Incapacidad Permanente de la Seguridad Social.

3.- Requisitos

• Acreditar la realización de las prácticas formativas o académicas externas mediante certificación de la Universidad o centro educativo.
  En el caso de prácticas remuneradas, la certificación la puede emitir la empresa o entidad en que se hubiera realizado.
• Solicitar la suscripción del Convenio Especial dentro del plazo de 2 años a contra de la fecha de entrada en vigor de esta norma y a través del Registro Electrónico de la Seguridad Social.

4.- Resolución de las Solicitudes.

Las solicitudes las resolverán los Directores Provinciales de la TGSS en el plazo de 6 meses desde la entrada de la solicitud en el Registro electrónico.

5.- Efectos y acción protectora.

5.1.- Efectos:
Los efectos del convenio especial serán a partir del mes siguiente de su suscripción, en el que se abonará la totalidad de su importe o el primero de sus pagos.

5.2.- Acción protectora
La cotización surtirá efectos para la jubilación, Incapacidad Permanente y prestaciones por muerte y supervivencia derivadas de contingencias comunes.

6.- Determinación e ingreso de la Cotización.

6.1.- Base de Cotización
La Base del Convenio Especial estará constituida por la base mínima de cotización por contingencias comunes correspondiente al grupo 7 del Régimen General vigente en 2024.

6.2.- Reducciones
Dicho importe se reducirá mediante la aplicación del coeficiente del 0,77% siendo su resultado el importe de cotización a ingresar.

6.3.- Ingreso de la Cotización
El ingreso del convenio especial se podrá realizar a elección del solicitante, mediante un pago único o fraccionado con un número máximo de mensualidades a aquel que se haya formalizado el convenio.

El número de mensualidades se obtendrá dividiendo las mismas por 30, siendo las fracciones de m consideradas como mes completo.

7.- Extinción del Convenio Especial

El convenio especial se extinguirá por:

• Falta de pago.
• Jubilación o Incapacitado Permanente.
• Fallecimiento
• Voluntad propia.

Esta extinción surtirá efectos a partir del mes siguiente a la fecha de comunicación.

8.- Entrada en Vigor

La presente orden entrará en vigor el 1 de junio de 2024.

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STS de 7 de septiembre de 2022, Rcud. 3313/2019 ECLI:ES:TS:2022:3353: Se plantea si el hecho que una empresa no convoque un proceso de cobertura de la vacante que ocupaba el trabajador excedente de acuerdo al convenio, pero realiza contrataciones temporales: ¿Estamos ante una vulneración del derecho al reingreso del trabajador?

Cuestión Planteada

El hecho que una empresa no convoque un proceso, de acuerdo a lo pactado en el convenio colectivo, para la cobertura de la plaza que ocupaban los excedentes, pero realice contrataciones temporales, ¿Supone una vulneración del derecho al reingreso?

Criterio del TS

En el presente asunto, el actor solicitó el reingreso de la excedencia voluntaria en numerosas ocasiones, si bien, la empresa respondía que la provisión de plazas vacantes o de nueva creación, debía ajustarse al orden de prelación y a la convocatoria de un concurso, de acuerdo a lo previsto en el Convenio Colectivo de aplicación, y sólo en tal caso se cubrirían las plazas con personas en situación de excedencia. No obstante, la empresa contrató a personal de carácter temporal.
En el presente caso, la empresa no puso los medios para el cumplimiento de la obligación de hacer, por lo que el demandante tiene derecho a ejercer su derecho al reingreso preferente, ya que de no hacerlo así se incumpliría lo dispuesto en el art. 82.3 ET y el art. 1256 CC en la medida que estaríamos dejando al arbitrio de una de las partes el cumplimiento de un convenio colectivo.

Conclusión

El excedente solicitó durante 7 años su derecho a reingreso preferente, si bien, la empresa no convocaba el concurso para cubrir la plaza, pero si contrataba personal por medio de contratos temporales, por lo que estamos ante un fraude de ley, y ante un incumplimiento de los dispuestos en el art. 1256 CC y 82.3) ET.

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EN ALGUNOS CASOS, TENDRÍAN PROHIBIDO DESPEDIR HASTA 2024

Los autónomos que se acojan a los nuevos ERTE hasta septiembre estarán obligados a mantener su plantilla, al menos, hasta 2022. Es más, los expertos advierten que algunos negocios podrían tener prohibido despedir hasta dentro de dos años y medio.

Miles de empleadores y millones de trabajadores respiran desde este martes más tranquilos. El nuevo Real Decreto-Ley 11/2021 recoge la quinta prórroga de los Expedientes de Regulación Temporal de Empleo (ERTE) y extiende la protección hasta el 30 de septiembre a los negocios de sectores especialmente afectados por la pandemia, que podrán seguir beneficiándose de exoneraciones en el pago de las cotizaciones a la Seguridad Social por sus empleados. 

Ahora bien, los expertos avisan que las ventajas del ERTE tienen sus contrapartidas. Este nuevo real decreto no sólo prorroga los mecanismos de protección a los empleadores, sino que también extiende la conocida cláusula de salvaguarda del empleo, que obliga a todas las empresas a mantener su plantilla durante seis meses desde la fecha de extensión del ERTE, a modo de contraprestación por las exoneraciones de las que se benefician.

En otras palabras, a cambio de pagar menos cotizaciones a la Seguridad Social por los trabajadores que están suspendidos o con la jornada reducida en ERTE, los autónomos empleadores se comprometen -muchas veces sin saberlo- a no reducir su plantilla durante, al menos, medio año. Esta cláusula no es nueva, ya venía recogida desde marzo en el Real Decreto 8/2020, en el que se flexibilizaron por vez primera los ERTEs, pero con el paso del tiempo, “esta condición que se diseñó para proteger el empleo, podría acabar convirtiéndose en un caramelo envenenado para las empresas. Lo que muchos no saben es que estos seis meses de prohibición no se reinician en cada prórroga, sino que se acumulan cada vez que el negocio se acoge a una prorroga sin recuperar a trabajadores“, dijo Jaume Barcons, abogado laboralista de la gestoría Barcons.

Los expertos laboralistas advierten que este carácter acumulativo de los ERTE puede suponer una prohibición de despedir para algunos negocios que no han desafectado desde marzo de 2020 a ningún trabajador, de hasta 30 meses. O lo que es lo mismo, “no podrán reducir su plantilla hasta finales de 2023 si no quieren arriesgarse a devolver todas las exoneraciones que han recibido desde el primer ERTE que abrieron”, apuntó, en el mismo sentido, Luis San José, abogado laboralista del despacho AGM abogados.

Los seis meses de prohibición de despedido pueden acumularse en cada prórroga

Ambos expertos se refieren a la cláusula de mantenimiento del empleo, recogida con muy pocas modificaciones en los cinco reales decretos que han regulado la extensión de los ERTE en el último año. Esta obligación de mantenimiento del empleo se matizó en el anterior Real Decreto 2/2021, de 26 de enero, que alargaba los ERTE hasta mayo. Dicha norma aclaró que el compromiso de no despedir durante seis meses, no se renueva con cada extensión: “si la empresa estuviese afectada por un compromiso de mantenimiento del empleo previamente adquirido, el inicio del nuevo periodo previsto se producirá cuando aquel hubiese terminado”.

Por lo tanto, continúa el texto, “la cláusula de salvaguarda vuelve a desplegar todo su contenido, lo que implica que las empresas, una vez cumplidos los periodos de 6 meses de salvaguarda de empleo que hubieran adquirido según lo previsto en las normas previas, se comprometen, en virtud de este real decreto-ley, al mantenimiento del empleo durante otro nuevo periodo de 6 meses de duración, cuyo cómputo se inicia una vez finalizados los anteriores en su integridad“.

O dicho de otro modo, “los seis meses de compromiso sólo empiezan a descontar cuando el negocio decide recuperar a uno de sus trabajadores. Esto significa que, en el caso más extremo, un empleador que haya tenido abierto en las cinco últimas prórrogas un expediente y en ningún momento haya rescatado a ninguno de sus empleados, habrá ido sumando seis meses en cada una de estas extensiones, por lo que se podría encontrar, a día de hoy, con una prohibición de despedir durante un total de dos años y medio”, aseguró Jaume Barcons.

Y en el caso más leve, teniendo en cuenta que el autónomo haya ido rescatando a sus trabajadores del ERTE y haya ido descontado tiempo de mantenimiento de empleo, aún con todo, se encontrará a día de hoy con un compromiso de mantener su plantilla de, como mínimo, hasta enero del año que viene.

Por este motivo, aseguran los expertos laboralistas, si no se modifica la norma y se dejan de acumular meses de compromiso de mantenimiento del empleo, “tarde o temprano nos encontraremos con una cascada de Expedientes de Regulación de Empleo (ERE), y muchas microempresas en concurso de acreedores. Porque incumplir esta cláusula no sale gratis. Algunos empleadores tendrían que devolver a las arcas miles de euros en exoneraciones que les fueron concedidas por todos y cada uno de sus trabajadores desde el primer expediente que abrieron, por más que sólo decidan despedir a uno de sus trabajadores”.

Los autónomos que despidan a un empleado en ERTE tendrán que devolver las cotizaciones de todos

Cabe recordar que la Dirección General de Trabajo aclaró recientemente una de las dudas más frecuentes que han tenido los autónomos y empresarios con trabajadores en ERTE desde el principio de la pandemia: si se despide a un trabajador, ¿habrá que devolver tan sólo las exoneraciones de ese mismo empleado o las de todos los que estaban afectados por el expediente?

Finalmente, el Ministerio de Trabajo optó por la interpretación más dura de la norma. Tal y como se venía advirtiendo desde el propio departamento, los empleadores que despidan a uno de sus trabajadores incumpliendo el compromiso de mantenimiento del empleo de seis meses tendrán que devolver las cotizaciones a la Seguridad Social que les fueron exoneradas por todos y cada uno de los trabajadores incluidos en el expediente.

El criterio, recogido en una nota de la Inspección de Trabajo, señala que se deberán reintegrar “todas las ayudas al margen del número de trabajadores afectados por el incumplimiento de la salvaguarda de empleo”.

La cláusula de salvaguarda del empleo recogida la Disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020  advertía que “las empresas que incumplan este compromiso deberán reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes” Sin embargo, no se sabía si el citado artículo se refería a “la totalidad de las cotizaciones” del empleado despedido o las de todos los que estaban afectados.

Ahora, y tras la aclaración de Trabajo, ya se sabe que habrá que devolver las cotizaciones a la Seguridad social de cada uno de los trabajadores afectados por el ERTE y que no fueron pagadas durante todos los meses que estuvo abierto el expediente.

De este modo, si el autónomo empleador hubiera despedido a un empleado antes de tiempo y tuviera que devolver, por ejemplo, seis meses de cotizaciones a la Seguridad Social, en el caso de que hubiera afectado a cuatro trabajadores y pagara por ellos una cotizaciones medias de 400 euros, la devolución podría ascender a casi 10.000 euros, sin contar los recargos.

Artículo de Daniel Ghamlouche en Autónomos y Emprendedores con la colaboración de Jaume J. Barcons.
Artículo original.

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STS de 2 de diciembre de 2020 (Rcud. 970/2018)

Cuestión planteada.

Se plantea si cabe apreciar la unidad esencial del vínculo contractual, cuando entre contratos administrativos sucesivos, se ha producido una interrupción de 6 meses y 6 días y posterior celebración de un contrato de obra o servicio determinado.
No se discute el fraude de ley de los diferentes contratos.

Criterio del TS

Para entender que existe una interrupción significativa, que lleve a excluir la unidad esencial del vínculo, una vez descartada la barrera de los 20 días del plazo de caducidad para accionar por despido, se ha ampliado a los períodos relevantes respecto a la duración total de los servicios prestados. No debemos atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones de los contratos sucesivos¹.
La utilización abusiva por parte de un empleador de sucesivas prestaciones de servicio de duración determinada en la que el empleado ha consentido el establecimiento o la renovación de dichas relaciones no le priva, desde ese punto de vista, del carácter abusivo del comportamiento del empleador².
Por ello la interrupción de 6 meses y 6 días entre el último contrato administrativo y el contrato laboral no constituye una interrupción suficientemente significativa para romper la unidad esencial del vínculo, cuando la actividad del trabajador ha sido siempre la misma y en las mismas condiciones y atendiendo a que la relación laboral entre las partes fue única y su finalidad era la cobertura de una necesidad permanente de la empresa en la que el actor trabajó durante 68 meses, interrumpidos artificiosamente en el mes 57, para renovarlo a los 6 meses y 6 días mediante otra modalidad contractual fraudulenta.

¹ STS de 21 de septiembre de 2017 (Rcud 2764/2015) y STS de 10 de julio de 2010 (Rcud. 76/2010)

² STJUE 19 de marzo de 2020, C-103/18 (Asunto Sánchez Ruiz)

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STS de 29 de diciembre de 2020

Cuestión planteada.

El TS en la STS de 29 de diciembre de 2020, plantea un cambio de criterio respecto a la duración de los contratos de obra y servicio determinada, y cambia la doctrina en cuanto a la duración de los mismos, haciendo incidencia en el concepto de autonomía, sustantividad propia y duración de los mismos cuando se utilizan de forma habitual por las empresas ante sucesivas adjudicaciones de contratas.
Se plantea la naturaleza de la relación laboral ante un contrato de obra o servicio determinado que busca su justificación de delimitación en el tiempo atendiendo a la existencia de un vínculo mercantil de la empresa con un tercero.

Nuevo criterio del TS

El art. 15.1 ET establece que los contratos de obra o servicio no podrán tener una duración superior a 3 años, ampliables a 12 meses más por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o de ámbito inferior. Transcurridos dichos plazos, los trabajadores adquirirán la condición de fijos de la empresa.
La regulación anterior entendía que la duración de estos contratos, si tenían autonomía y sustantividad propia, podía ser incierta, aunque limitada en el tiempo.
No obstante, el TS siempre ha mantenido que un contrato temporal debe cumplir con todos los requisitos y exigencias que la Ley impone, para que sea verdaderamente un contrato temporal.
La STS de 27 de abril de 2018¹ establece que los requisitos del contrato de obra o servicio son:

.- Que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa.
.- Que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta.
.- Que en el contrato se especifique e identifique, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto.
.- Que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas.

Hasta la fecha de la STS se mantenía que el contrato para obra o servicio determinado mantenía su causa mientras subsistía la necesidad temporal de empleados, al continuar la empleadora, siendo adjudicataria de la contrata o concesión que había motivado el contrato temporal², de ahí que se vinculase la duración del contrato a la duración de l contrata, siendo la finalización de ésta la causa válida de extinción de aquél³.
No obstante el TS⁴ estableció que ante situaciones en las que se utilizaba el contrato de obra o servicio, sin solución de continuidad bajo la apariencia de vinculación a una misma contrata, que a su vez, había sufrido modificaciones acabó precisando que:

“… la autonomía e identidad de la contrata, justificativa de la contratación, se desdibuja al convertirse en una actividad que, por sus características de reiteración a través de sucesivas ampliaciones, renegociaciones, evidencia que la empresa necesariamente ha incorporado ya su habitual quehacer, pese a lo cual ha mantenido el mismo contrato de obra o servicio…”

Ello ha provocado que el TS rechace que un contrato de trabajo pueda continuar siendo considerado temporal cuando:

“… la expectativa de finalización del mismo se torna excepcionalmente remota dado el mantenimiento inusual y particularmente largo de la adscripción del trabajador a la atención de las mismas funciones que se van adscribiendo a sucesivas modificaciones de la misma contrata inicial. Se excede y supera así la particular situación de la mera prórroga de la contrata, desnaturalizando la contratación temporal y pervirtiendo su objeto y finalidad…”

Por tanto si el contrato de obra y servicio, se utiliza para la actividad ordinaria, regular y básica de la empresa, se pierde el concepto de autonomía y sustantividad propia y por tanto, resulta ilógico sostener que el grueso de aquella actividad tiene el carácter excepcional al que el contrato para obra o servicio busca atender.
Por ello si la actividad principal de la empresa consiste en desarrollar servicios para terceros, sujetos a una determinada duración, no puede permear la duración de la relación laboral, excepto que concurran las causas para celebrar este tipo de contratos para obra o servicio determinados.
El TS entiende que las situaciones de variabilidad de las necesidades de la demanda y las decisiones sobre la dimensión de la plantilla, pueden y deben ser atendidas a través de otros mecanismos que el legislador ha diseñado a tal efecto y que están al alcance de todos los empleadores, tales como tiempo parcial, distribución de jornada, fijos discontinuos, etc. o bien acudir a las extinciones por causas objetivas derivadas de la pérdida de la contrata.
Además si la actividad objeto de una contrata mercantil es la propia y ordinaria, difícilmente se cumplirán con los criterios de autonomía y sustantividad propias que exige este tipo de contratos.

¹ Rcud. 3926/2015
² STS de 20 de marzo de 2015, (Rcud. 699/2014)
³ STS de 13 de mayo de 2020, Rcud. 4349/2017 y 4161/2017) y STS de 16 de julio de 2020 (Rcud. 4468/2017).
⁴ STS de 19 de julio de 2018 (Rcud. 824/2017 y 103/2017), STS de 11 de octubre de 2018 (Rcud. 1295/2017), STS de 28 de noviembre de 2019 ( Rcud. 3337/2017) STS de 16 de enero de 2020 (Rcud 2122/2018), STS de 13 y 26 de marzo de 2020 (Rcud 3566/2017 y 2432/2017).

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Fijos Discontinuos: Final del Estado de Alarma Definitivo y no inicio de temporada. ¿Suspensión, Despido por llamamiento tardío o ERTE?

Introducción

Una vez finalice el Estado de Alarma, y se vuelvan a iniciar las actividades según las instrucciones y de la forma que indiquen las autoridades, los trabajadores fijos discontinuos se deberán reincorporar paulatinamente a sus puestos de trabajo.
No obstante, los indicadores económicos como consecuencia del Covid-19, no son nada optimistas, ni halagüeños y menos ante las pocas o escasas medidas a favor de empresarios y trabajadores ofrecidas por el Gobierno, que no ha hecho más que incrementar el endeudamiento de las empresas y familias, en una situación de ingresos nulos, en especial respecto a la factura fiscal.
La situación es compleja y como dicen los especialistas en economía estamos ante un cisne negro¹ al tratarse de un hecho inesperado que ha producido un impacto en la economía mundial, y cuyas repercusiones, aunque esperemos sean temporales, van a destruir parte importante de la actividad económica y del empleo de nuestro país, dejando atrás la incipiente recuperación económica que se venía apuntando desde 2019.

El objeto de este breve post se centra en el tratamiento laboral que pueden tener los fijos discontinuos, y las posibles repercusiones laborales ante la falta de inicio de la temporada y la conflictividad que ello puede acarrear entre empresas y trabajadores.

 
1.- Contrato Fijo Discontinuo

1.1.- Concepto
El contrato por tiempo indefinido de trabajadores fijos-discontinuos² se define en el art. 16 del ET³ y se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter fijo-discontinuo y no se repita en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa, tanto en empresas de temporada o de campaña como en empresas permanentes con actividades cíclicas⁴.
Se admite la celebración de varios contratos fijos-discontinuos con la misma empresa para atender campañas diversas, rechazando la conversión en fijo ordinario, mientras el trabajador se limite a efectuar las actividades propias de cada campaña⁵.

1.2.- Objeto
Es la reiteración de la necesidad de trabajo en el tiempo, aunque sea por período limitado⁶ y la necesidad de trabajo es de carácter intermitente o cíclico o en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad.
En cambio los contratos temporales están justificados cuando la necesidad de trabajo es imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular⁷.
El contrato a formalizar debe ser el fijo, o indefinido según la naturaleza del contratante, para realizar trabajos fijos y periódicos de acuerdo al art. 12.3 ET o de carácter discontinuo, según que dichos trabajos se repitan o no en fechas ciertas⁸.

 
2.- Efectos de la falta de llamada al fijo discontinuo.

Según el TS⁹ la falta de llamada a un grupo de fijos discontinuos, cuando se supera el umbral del Art. 51 ET, implica la existencia de un despido colectivo (no individual), lo que determina la nulidad del despido, por eludir la tramitación prevista para los despidos colectivos.
Además según BELTRAN DE HEREDIA¹⁰ el llamamiento tardío de acuerdo al TS¹¹ debe ser calificado como un despido improcedente, variando con ello la doctrina anterior en que el llamamiento tardío solo producía un derecho a una reclamación de perjuicios¹², si bien esta doctrina debe ser corregida a raíz de la anterior sentencia mencionada.
Pero como acertadamente indica BELTRAN DE HEREDIA una de las notas características de los contratos fijos discontinuos es que la ocupación no está garantizada cada campaña¹³ y en caso de falta de llamamiento es la empresa quien debe acreditar su voluntad de seguir contando con el trabajador para la siguiente temporada lo que deberá haber notificado con antelación suficiente¹⁴.

2.1.- Breve análisis jurisprudencial sobre la posibilidad de no llamar al fijo discontinuo por no apertura de la actividad una temporada.

Se debe actuar de buena fe por parte del empresario y enviar una comunicación al trabajador que no pueda considerarse un despido encubierto, sino solo mantener la suspensión del contrato de trabajo fijo discontinuo por una temporada.
El contrato fijo discontinuo es un contrato estacional, que en los períodos de inactividad queda suspendido.
La cuestión es determinar si existe amparo legal a la suspensión durante una temporada en la incorporación de este tipo de trabajadores, cuando el empresario lo comunica por causas objetivas y no existe voluntad resolutoria.

En la situación actual provocada por el Covid-19 es posible que las actividades turísticas vean mermada su clientela, por ello parecería plausible no proceder a incorporar a la totalidad de la plantilla de fijos discontinuos, por no ser necesaria, y no poder la empresa asumir el coste de la misma por disminución de consumo de sus servicios, pero siempre que se evidencie su voluntad de no extinguir el contrato de trabajo sino solo mantenerlo suspendido. En este sentido se pronuncia el TS en Sentencia de 24 de abril de 2012¹⁵.
Como hemos apuntado el TS¹⁶, entiende que la falta de llamamiento de un trabajador fijo discontinuo constituye un despido improcedente¹⁷.
El termino despido, no se constriñe solo al que tenga origen disciplinario, sino a cualquier cese unilateral impuesto por el empresario al trabajador, por ello el despido constituye un concepto genérico y diversificable por razón de su caso en especies distintas¹⁸.
Así pues debemos distinguir entre lo que sería la interrupción o suspensión de la campaña de actividad y la rescisión definitiva de la relación laboral¹⁹, debiéndose estar a las circunstancias concretas que concurren en cada caso para dar una adecuada calificación jurídica a los hechos²⁰.
Es básico que la comunicación que se haga a los trabajadores de no iniciar la temporada o de necesitar solo a una parte de la plantilla, se justifique con razones objetivas, constando expresamente que solamente no serán llamados en esa temporada²¹ y en caso que se llame a algún trabajador, se sigan los criterios de antigüedad.
El aplazamiento de la llamada por caída del consumo, es una decisión empresarial no rupturista sino suspensiva de la relación laboral del trabajador fijo discontinuo²², pero como hemos apuntado se debe anunciar su llamada para la siguiente campaña, en cuyo caso es complicado que pueda prosperar una acción por despido²³. Lo primordial es el carácter cíclico e intermitente de la actividad, aunque sea por períodos limitados, puesto que es la esencia del contrato fijo discontinuo²⁴.

2.2.- La posibilidad de plantear un ERTE con posterioridad al Estado de Alarma.

En caso que la empresa decida llamar a los empleados fijos discontinuos, entonces puede verse abocada a un Expediente de Regulación de Empleo por causas Económicas y Productivas, si bien el procedimiento a aplicar será el del RD 1483/2012 de 29 de octubre por el que se aprueba el reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada²⁵, puesto que ya no sería de aplicación el art. 23 del RD Ley 8/2020 de 17 de marzo de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del Covid-19.

 
Conclusión.

La situación posterior al Covid-19, es totalmente incierta, y requerirá de un gran esfuerzo por parte de empresarios y trabajadores, así como de una necesaria y real ayuda por el Estado, que no se concrete solo en la concesión de créditos ICO y moratorias de Seguridad Social e Impuestos.
La conflictividad laboral únicamente traerá más precariedad, por lo que mi opinión es que será necesaria, como siempre ha sido, la negociación, con la finalidad de poder mantener la actividad y los máximos puestos de trabajo, de ahí, que en el caso de los fijos discontinuos sea fundamental una negociación con los representantes de los trabajadores, y se haga lo antes posible, una vez el brote del presente virus esté controlado.

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¹La teoría del cisne negro fue elaborada por el economista Nassim Nicholas Taleb en el 2007, en su libro Cisne Negro. En él, desarrolla la idea de que hay acontecimientos, a los que llama como a esta ave, que son completamente inesperados y que debido a esa sorpresa tienen mucho impacto.
²LOPEZ TERRADA, E. (2016), en Comentarios al Estatuto de los Trabajadores, 4,ª Ed., Ed. Lex Nova y Thomson Reuters,
³Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores
⁴STS de 3 de junio de 1994, Rec. 3335/1992
⁵STS de 12 de febrero de 1990, STS de 8 de julio de 1991, Rec. 1257/1990 y STS de 15 de julio de 2010 (Rec. 2207/2009).
⁶STS de 8 de noviembre de 2005
⁷STS de 1 de octubre de 2001, RJ 2001/8488)
⁸STS de 5 de julio de 1999 (Rec. 2958/1998), STS de 4 de mayo de 2004, (Rec. 4326/2003), STS de 17 de septiembre de 2004, (Rec. 4671/2003), STS de 26 de noviembre de 2004 (Rec. 5031/2003), STS de 8 de noviembre de-2005 (Rec. 3779/2004) y STS de 11 de abril de 2006 (Rec. 22/2003).
⁹STS de 28 de febrero de 2018
¹⁰En su blog Una Mirada Crítica a las Relaciones Laborales, en la entrada de 1 de abril de 2016, bajo el titulo Fijos Discontinuos: llamamiento tardío = despido improcedente (¿una doctrina jurisprudencial pacífica?) en https://ignasibeltran.com/2016/04/01/fijos-discontinuos-llamamiento-tardio-despido-improcedente-una-doctrina-jurisprudencial-pacifica/ consultada el 11 de abril de 2020
¹¹STS de 19 de enero de 2016 (Rec. 1777/2014).
¹²STSJ Andalucía/Granada de 19 de noviembre de 2002 (Rec. 2037/2002).
¹³STSJ Cataluña de 26 de noviembre de 2012 (Rec. 5281/2012)
¹⁴TSJ de Andalucía/Granada de 10 de octubre de 2013 (Rec. 1430/2013).
¹⁵RJ 2012/8954
¹⁶STS de 30 de diciembre de 2016 (JUR 2017/40403).
¹⁷Despido tácito.
¹⁸STS de 4 de junio de 1986 (RJ 1986/3461), STS de 29 de noviembre de 1993 (RJ 1993/9091), STS de 14 de mayo de 2007 (RJ 2007/5084)
¹⁹Real Decreto 2104/1984, de 21 de noviembre, por el que se regulan diversos contratos de trabajo de duración determinada y el contrato de trabajadores fijos discontinuos.
²⁰STSJ Valencia de 18 de junio de 2109 (AS 2019/2139).
²¹STSJ Andalucía, Granada de 28 de noviembre de 2013 (JUR 2014/47692).
²²Pero se debe anunciar su llamada para la siguiente temporada o si la situación mejora.
²³STSJ Islas Canarias, Las Palmas de 11 de febrero de 2019 (JUR 2019/190782).
²⁴STS de 22 de febrero de 2011 (RJ 2011/2975).
²⁵BOE núm. 261 de 30 de octubre de 2012.

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El BOE de 8 de abril de 2020, publica el RD Ley 13/2020, de 7 de abril por el que se adoptan determinadas medidas urgentes en materia de:

a) Empleo agrario a favor de los trabajadores. Sin ninguna bonificación o reducción para el empresario.
b) Agilización de los trámites para las personas sin certificado digital.
c) Compatibilidad de la prestación por cese de actividad con otras prestaciones de Seguridad Social que no impidan el trabajo. Se establece un mayor control en la concesión de la prestación.
d) Se aclara la solicitud de moratorias de cotización por 6 meses, es sólo respecto a la cuota empresarial y conceptos de recaudación conjunta.

Procedemos a sistematizar el contenido de la última norma publicada, en la presente circular, que esperamos sea de su interés.

1.- Contrataciones en el Sector Agrario.

1.1.- Beneficiarios
Se aplica a las contrataciones temporales en el sector agrario, comprendidas entre la declaración del Estado de Alarma y el 30 de junio, que cumplan alguno de los siguientes requisitos:
– Personas en situación de desempleo o cese de actividad.
– Trabajadores que hayan visto suspendidos sus contratos por cierre temporal.
– Trabajadores migrantes cuyo permiso concluya como máximo el 30 de junio de 2020.
– Jóvenes nacionales de terceros países que se encuentren en situación regular y tengan entre 18 y 21 años.
– Personas con domicilios próximos al lugar de trabajo

1.2.- Compatibilidad de prestaciones
Las retribuciones que perciba el trabajador agrario (salario), será compatible con:
– Subsidio por desempleo agrario o renta agraria.
– Prestaciones por desempleo derivadas de suspensión por causas económicas, técnicas, organizativas, o de producción, excluidas las producidas por el COVID-19
– Con cualquiera otra prestaciones por desempleo reguladas en la LGSS.
– Con las prestaciones por cese de actividad de autónomos, excepto las que tengan su origen en el COVID-19.
– Con cualquier otra prestación de carácter económico o cualquier otro beneficio o ayuda social.

1.3.- Incompatibilidad de prestaciones.
Estas medidas de flexibilidad son incompatibles con:
– IT
– Riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural.
– Incapacidad permanente contributiva, salvo supuestos de compatibilidad.
– Prestación por nacimiento y cuidado de menor de la Seguridad Social.

1.4.- Obligaciones del empresario.
Asegurar en todo momento la disponibilidad de medios de prevención apropiados frente al COVID-19.

1.5.- Tramitación.
Las ofertas de empleo de las empresas se comunicaran al SEPE quien las gestionará con los siguientes criterios:
– Personas en situación de desempleo o cese de actividad que:
a) No perciban ningún tipo de subsidio o prestación.
b) Perciban subsidios o prestaciones de carácter no contributivo.
c) Perceptores de subsidio por desempleo o prestaciones de carácter social o laboral.

– Migrantes cuyo permiso haya expirado entre la declaración del Estado de Alarma y el 30 de junio de 2020.

– Jóvenes de entre 18 y 21 años que provengan de terceros países y se encuentren en situación regular.

Las empresas deberán comunicar al SEPE la contratación quien reanudaran las prestaciones por desempleo de quienes las vieran suspendidas por la celebración de un contrato de acuerdo con la presente norma.

Los que perciban la prestación por desempleo agraria, no se les tendrán en cuenta las jornadas reales trabajadas en estas contrataciones a efectos de determinar la cuantía y los días de derecho consumidos.

1.6.- Pago de Salario
Se realizará por transferencia bancaria por el importe del convenio colectivo aplicable, y en todo caso por el SMI.

2.- Simplificación en la tramitación de procedimientos ante las entidades Gestoras de la Seguridad Social.

Durante el Estado de Alarma, se adoptan medidas para las tramitaciones ante la Seguridad Social:
– Las personas que no dispongan de certificado digital pueden acceder a la sede electrónica: www.sede.seg-social.gob.es en acceso directo a trámites sin certificado.
Para el INSS: http://run.gob.es/cqsjmb.
Para el ISM: http://run.gob.es/lpifqh

– Se admitirá la identidad declarada por el interesado sin perjuicio de las comprobaciones que pueda hacer la entidad gestora, y deberá prestarse el consentimiento expreso a la realización del trámite y en su caso emitir una declaración responsable sobre los datos y documentos en que se basa su derecho.

3.- Simplificación en la tramitación de procedimientos por desempleo ante el ISM.

Para la tramitación de la prestación por desempleo se podrá:

– Si se carece de certificado digital se podrá acceder a la página web del sepe (www.sepe.es) y mediante el formulario de pre-solicitud individual de prestaciones por desempleo. (Se aplican los mismo criterios que el apartado anterior).

4.- Ampliación de la IT por COVID-19

Se considera que la IT derivada del Covid-19, tendrá el mismo tratamiento económico que un accidente de trabajo, tal y como estableció el RD Ley 6/2020, si bien se amplían los motivos de baja por este motivo a:

a) Los que tengan restringida la salida de su municipio y se impida su desplazamiento por la autoridad competente imposibilitando acudir a su puesto de trabajo y no puedan teletrabajar.
Ello lo deberán acreditar:
a) Mediante un certificado de su Ayuntamiento.
b) Certificación de la empresa conforme no es posible el trabajo.
c) Autónomos: Declaración responsable ante el servicio de salud.
b) Las personas que se hayan acogido al permiso retribuido recuperable, y se encuentren en un municipio con restricciones de desplazamiento, se les emitirá una baja por COVID-19, con efectos del inicio de la restricción hasta el 29 de marzo de 2020 (alta).

5.- Cese de Actividad Autónomos.

5.1.- Compatibilidad
Se establece la compatibilidad con cualquier otra prestación de la Seguridad Social que permita el desempeño de la actividad.
Excepción: Régimen Especial del Mar será incompatible con las ayudas a la paralización de la flota.(veda).

5.2.- Beneficiarios
A los beneficiarios iniciales reconocidos por el RD Ley 8/2020 se incluyen los dados de alta en el CNAE 2009: 5912, 5915, 5916, 5920 y entre el 9001 y el 9004 ambos incluido, que sin cesar la actividad su facturación haya disminuido un 75% en relación a los 12 meses anteriores.

5.3.- No tramitación de la baja en el RETA.
No será necesario cursar la baja en el Régimen de Autónomos ante la Seguridad Social.

5.4.- Suspensión de la actividad y cuotas.
En los casos de suspensión de la actividad, la cotización del mes de marzo de 2020 por los días de actividad que no se abonare en plazo reglamentario, no será objeto del recargo del art. 30 LGSS.

5.5.-Plazo de Solicitud de la prestación.
La prestación se podrá presentar hasta el último día del mes siguiente en que se produzca la finalización del Estado de Alarma.

Se dictará una resolución provisional que será revisada una vez finalice el Estado de Alarma pudiéndose solicitar la devolución de las prestaciones indebidamente cobradas.

5.6.- Acreditación Reducción de la Facturación.
La acreditación de la reducción de facturación se realizará mediante la aportación de alguna de las informaciones contables siguientes:
– Aportación del libro registro de facturas emitidas y recibidas.
– Libro diario de ingresos y gastos.
– Libro registro de ventas e ingresos.
– Libro de compras y gastos.
– Los que no estén obligados a llevar libros deberán acreditarlo con cualquier medio de prueba que sea válido en derecho.

5.7.-Declaración Jurada.
Toda solicitud de prestación irá acompañada de una declaración jurada en que se haga constar que se cumplen los requisitos para causar derecho a la prestación.

6.- Moratorias de 6 meses a las empresas y autónomos en el pago de Cotizaciones.

La moratoria prevista en el RD Ley 11/2020 de 6 meses a las empresas y autónomos en el pago de las cotizaciones (abril-junio) y cuotas (mayo-julio) se clarifica que sólo será respecto a la cuota empresarial y por conceptos de recaudación conjunta. Siempre que sus actividades no estén suspendidas por la declaración del Estado de Alarma.

Esperando que les sea de utilidad, aprovecho para saludarles muy atentamente.
Blanes a 8 de abril de 2020.

L'entrada Circular RD 13/2020 ha aparegut primer a Gestoria Barcons.