STSJ d’Albacete de 10 de febrer de 2023, Rec. 2158/2022, ECLI:ES:TSJCLM:2023:312: Procedeix una indemnització per acomiadament addicional a la taxada per aplicació del Conveni 158 OIT i la Carta Social Europea davant les dificultats d’un treballador a reincorporar-se al mercat laboral?

Qüestió Plantejada

Es planteja si s’han de tenir en compte les circumstàncies personals d’un treballador, així com la seva dificultat per a reincorporar-se al mercat laboral per a poder aplicar una indemnització addicional per acomiadament, d’acord amb el que es disposa en l’art. 10 del Conveni 158 de l’OIT i l’art. 24 de la Carta Social Europea.
 

Criteri del TSJ

Han existit diversos pronunciaments sobre aquest tema.

La STSJ de Catalunya de data 23 d’abril de 2021, Rec. 5233/2020 reconeix el dret a una indemnització addicional.

L’argument a favor d’aquesta indemnització addicional és que la indemnització legal per acomiadament es considera minsa al no tenir un efecte dissuasiu per a l’empresa i no compensa prou a la persona treballadora per la pèrdua de l’ocupació.

Mentre que el TSJ de Castella i Lleó (Valladolid) en sentència d’1 de març de 2021, Rec. 103/2021 i STSJ de Madrid en sentències d’1 i 18 de març de 2021, Rec. 596/2020 i 136/2020, rebutgen l’abonament d’una indemnització addicional.

L’argument en contra és que el Conveni de l’OIT no estableix una regulació que habiliti aquesta doble indemnització, puix que no és directament aplicable en remetre’s en l’art. 1 a les legislacions nacionals.

La STS de 31 de gener de 1990, ROJ: STS 17047/1990 i de 4 de novembre de 1987 ROJ: STS16626/1987 va dir que les normes del Conveni 158 de l’OIT no són d’aplicació directa a Espanya, en precisar la seva efectivitat d’un desenvolupament intern.

En la legislació espanyola no hi ha cap norma que permeti una doble indemnització ni la Jurisprudència, interpretant aquesta legislació, ho ha admès, sent impossible que cada Jutge o tribunal puguin imposar la indemnització que els sembli pertinent d’acord amb les característiques de cada acomiadament improcedent.

S’ha de tenir en compte que l’art. 10 del Conveni 158 OIT només estableix que s’haurà de pagar una indemnització adequada quan la indemnització no estigui prevista en la normativa espanyola.

Conclusió

A l’espera d’unificació de doctrina, el criteri d’aquest TSJ és que les indemnitzacions addicionals estan previstes únicament en els casos de tutela de drets fonamentals, quan el prevegi el conveni, o en els casos d’incidents de no readmissió irregular.

L'entrada Procedeix una indemnització per acomiadament addicional a la taxada? ha aparegut primer a Gestoria Barcons.

STS de 07 de juliol de 2022, Recud. 2604/2021 ECLI:ES:TS:2022:3104: Quin és salari mòdul a l’efecte de determinar la indemnització d’acomiadament, quan existeixen salaris variables i suspensió del contracte per ERTO.

Qüestió Plantejada

Es planteja com ha de calcular-se la indemnització per acomiadament improcedent respecte als conceptes salarials irregulars, prenent com a mitjana d’hores extraordinàries realitzades tot l’any anterior a l’acomiadament, quan dins d’ell ha existit situació de suspensió del contracte per ERTO Covid.

Criteri del TS

El salari que ha de regular les indemnitzacions per acomiadament és el percebut en l’últim mes, prorratejat amb les pagues extraordinàries, excepte circumstàncies especials.
En cas de retribucions variables, irregulars o no fixos, la referència temporal ha de ser d’1 any immediat anterior a l’extinció, si bé, no poden integrar-se en aquesta mitjana, els períodes de suspensió o sense activitat¹.

Conclusió

En el present cas, l’acomiadament es produeix el dia 1 de juliol de 2020, si bé, la suspensió per ERTO Covid, es produeix a partir del dia 16 d’abril de 2020.
El Jutge d’instància pren com a mitjana d’hores extres el període que mitjana entre el 16 de maig de 2019 i el 16 d’abril de 2020.
Les hores extraordinàries realitzades l’any anterior, concretament d’1 de juliol de 2019 a 1 de juliol de 2020, van anar 248,42 hores, no obstant això, per al TS hem de calcular el període anterior a la suspensió, és a dir, 9 mesos i mig o cosa que és el mateix, 229 dies, en què les hores extres ascendeixen a 7.176,85€.
Si tenim que el salari percebut en 1 any és de 76.972,94€, i pels 229 dies es van percebre 48.292,60€ (76.972,94€/365229), la suma del salari fix amb les hores extraordinàries suposa un total de 55.469,45€ (48.292,60+7.176,85€) , la qual cosa implica un salari diari de 242,22€.

 
¹ STS de 17 de juliol de 1990, STS de 19 de novembre de 2001, (Rcud. 3083/2000), STS de 22 de novembre de 2005 (Rcud. 5277/2004), STS de 24 d’octubre de 2006 (Rcud.1524/2005), STS de 27 de setembre de 2004, STS de 30 de juny de 2011 (Rcud.37756/2010), STS de 17 de juny de 2015 (Rcud. 1561/2014), STS de 29 de gener de 2019 (Rcud. 1091/2017).

L'entrada STS de 07 de juliol de 2022 Quin és salari mòdul a l’efecte de determinar la indemnització d’acomiadament ha aparegut primer a Gestoria Barcons.

Els autònoms que van accedir al nou cessament d’activitat hauran d’acreditar un nivell de caiguda de rendiments nets. Al final de l’article pots descarregar una plantilla per a preveure si compleixes aquesta condició o hauries de renunciar a les ajudes.

Els autònoms poden accedir des del passat 1 de febrer a les noves ajudes per cessament d’activitat que es van articular en quatre tipus de prestació: una modalitat extraordinària per a aquells que hagin tancat la seva activitat per decret i una altra per als quals no poden accedir a les altres ajudes; una modalitat compatible amb l’activitat (POECATA) per a aquells que presentin caigudes en la facturació superiors al 50% ;i una última per a autònoms de temporada.

Ara bé, com en les anteriors pròrrogues, abans de tramitar la sol·licitud, l’autònom ha de tenir en compte que si sol·licita aquesta prestació, ho fa sobre la base d’una predicció, ja que no es pot saber si es compliran els requisits fins que acabin les ajudes el 31 de maig. En aquest cas, s’haurà d’acreditar una caiguda d’ingressos del 50% i haver tingut un rendiment net inferior a uns 1.100 euros o 1. 300 euros mensuals -depenent de la modalitat a la qual s’accedeixi- en els mesos de gener a juny.

És a dir, com va succeir en les anteriors pròrrogues- la de juny i la de setembre de 2020-, l’autònom no sap amb certesa en el moment de sol·licitar el cessament d’activitat si complirà els requisits, i seran més endavant les mútues les que comprovaran si els beneficiaris estaven dins de les condicions establertes.

En cas contrari, si es constata que no es van complir els requisits de caiguda d’ingressos o de rendiments, l’autònom estarà obligat a retornar en el termini d’uns deu dies des del requeriment per part de la seva mútua, tots els diners rebuts en prestacions mensuals, al costat de les quotes que li van ser exonerades. Això ascendiria, en la majoria dels casos, a un mínim de més de 3.788 euros (2.664 euros per les quatre prestacions mensuals i 1.144 per les quatre quotes exonerades, sempre que l’autònom cotitzi per la base mínima).

Com saber si hauràs de retornar la prestació?

Tenint això en compte, l’autònom ha de conèixer en primer lloc els requisits de la modalitat de prestació que vagi a sol·licitar, ja que són diferents en cada ajuda. D’aquesta manera, per al cessament d’activitat extraordinari per tancament decretat no hi hauria cap problema, ja que només és necessari acreditar que es desenvolupa l’activitat en un dels sectors que hagin tancat les autoritats competents -com pot ser les hostaleria en comunitats que hagin decidit tancar els bars- .

Ara bé, en les altres tres prestacions sí que és necessari acreditar una sèrie de requisits expost. En el cas de la prestació compatible amb l’activitat (POECATA), d’una banda, l’autònom haurà de presentar una caiguda de la facturació durant el primer semestre de 2021 de, almenys, el 50% de la seva facturació respecte al segon semestre de 2019. A més, tampoc podrà haver obtingut durant primer semestre de 2021 uns rendiments nets computables fiscalment superiors a 7.980 euros. Això significa que entre gener i juny de 2021, l’autònom no haurà d’haver tingut uns beneficis -després de descomptar tot tipus de despeses- superiors a 1.330 euros al mes per a poder cobrar el cessament d’activitat i evitar retornar-lo més endavant.

El mateix ocorre amb les altres dues prestacions, tant la prestació extraordinària especial  per a autònoms en Tarifa Plana o amb menys de 12 mesos d’alta, com la prestació extraordinària per a autònoms de temporada. En tots dos casos, els autònoms, a més de complir els requisits específics de cada prestació tampoc podran superar durant el primer semestre de 2021 uns ingressos nets computables fiscalment superiors a 6.650 euros. Això vol dir que, per a accedir a aquestes dues modalitats i no haver de retornar la prestació més endavant, els treballadors per compte propi no podran superar 1.108 euros cada mes.

Sabent això, per a evitar haver de retornar aquesta quantitat de cop, l’autònom només té una opció: comprovar com més aviat millor si compleix realment les condicions requerides o no. Això només es pot saber amb certesa quan ja hagi passat el primer semestre de 2021, perquè serà aquest el que es prengui com a referència per a analitzar si realment va haver-hi un 50% de caiguda d’ingressos i si es va complir el llindar de rendiments nets exigits en cada modalitat.

Calcular els rendiments nets mensuals

No obstant això, hi ha maneres d’estimar ja, havent passat el mes de gener, si hi ha possibilitats que es compleixin els requisits de facturació i rendiments, o si l’autònom hauria de plantejar-se com més aviat millor no accedir a la prestació o renunciar si ja hagués accedit.

Concretament, es poden conèixer els rendiments nets mensuals del passat mes de gener i fer una prospecció del que succeirà en els pròxims mesos. E nel cas que se superin els 1.330 euros – si s’opta a la POECATA- o els 1.108 – si s’opta a les altres prestacions extraordinàries-, l’autònom ja sabrà amb certesa que haurà de retornar sigui com sigui els diners que hagi percebut.

Jaume Barcons, advocat laboralista de la Gestoria Barcons, ha elaborat per a Autònoms i Emprenedors una plantilla de Excell -que es pot descarregar al final de l’article– en la qual l’autònom podrà introduir els seus ingressos i cadascun de les despeses que ha tingut en aquest mes de gener per a conèixer si, efectivament, es troba per sota del límit de rendiments nets exigits i, per tant, té dret al cessament d’activitat. O, per contra, supera aquest límit i hauria de renunciar a la prestació com més aviat millor.

Així doncs, en la plantilla hi ha dos apartats: ingressos i despeses. En el primer, s’haurà d’introduir tot el que s’ha facturat amb l’activitat durant el mes de gener. En l’altre apartat es desglossen cadascun de les possibles despeses que va poder tenir en aquest període l’autònom.

Apareixen des dels costos de personal; amb la Seguretat Social; la quota d’autònoms i de la mútua; subministraments i fins i tot indemnitzacions en el cas d’acomiadament, entre molts altres conceptes.  Una vegada que s’hagin introduït tant els ingressos com cadascun de les despeses, al final de la plantilla apareixerà el rendiment i, després de restar-se el 5% de desgravacions de difícil justificació que permet aplicar la Llei, es calcularà automàticament el rendiment net.

En aquest últim apartat, l’autònom ja podrà saber si ha superat el límit permès de rendiments nets mensuals el mes de gener (també és vàlid per a comprovar els del mes de febrer, mall, abril o maig) . Si el resultat final superés els 1.330 euros o els 1.108 -depenent de la modalitat a la qual s’accedeixi-, el treballador per compte propi deuria en qualsevol cas renunciar a la prestació, ja que no hi haurà cap possibilitat de complir els requisits més endavant.

Estimar si la facturació caurà més d’un 50%

No obstant això, i per més que es compleixi el requisit de trobar-se per sota del límit de rendiments nets, l’autònom tampoc té assegurat que no vagi a haver de retornar la prestació més endavant, en cas que accedeixi a la POECATA.

Això és perquè hi ha una segona condició en la prestació compatible amb l’activitat, que és la caiguda de la facturació en més de un 50% en el primer semestre de 2021 respecte a l’últim semestre de 2019. Al no haver conclòs encara el primer semestre d’enguany, encara no és possible saber amb certesa si es compliran tots els requisits o no, i si caldrà retornar més endavant el percebut.

Encara amb tot, va explicar l’advocat laboralista Jaume Barcons, “un es pot fer a la idea anant a les declaracions trimestrals de 2019. Sumant els resultats de les dues declaracions trimestrals i dividint-les per sis, sortirà una mitjana de quant va ingressar l’autònom al mes en l’últim semestre de 2019. Així doncs i de manera estimativa, si els ingressos d’aquest mes de gener de 2021 superen el 50% de la mitjana mensual obtinguda en 2019, l’autònom ja té una pista que li farà saber que no ha tingut una caiguda de la facturació superior al 50%”.

Si bé l’expert va insistir que això és només un càlcul orientatiu i que no es podrà tenir res a cap segur fins que no hagi finalitzat el primer semestre de 2021, va plantejar el següent exemple.

Imaginem un autònom que va suportar un IVA de 9.000 euros en el tercer trimestre de 2019, i 10.000 euros en el quart. Si suma totes dues quantitats de cada trimestre tindria un resultat per a l’últim semestre de 2019 de 19.000 euros. Si divideix aquesta quantitat per sis obtindrà com a resultat 3.166 euros cada mes.  D’aquesta manera, pot saber que si la seva facturació al gener supera la meitat d’aquest resultat, és a dir, si va obtenir més de 1.583 euros, ja no tindria una caiguda de facturació superior al 50%.

Descàrrega aquí la plantilla per a saber si compleixes el límit de rendiments nets:

Article de Daniel Ghamlouche a Autónomos y Emprendedores amb la col·laboració de Jaume J. Barcons.
Artículo original.

L'entrada Calcula aquí els teus rendiments nets per a saber si tens dret a cobrar el nou cessament d’activitat ha aparegut primer a Gestoria Barcons.

El TS resol i defineix com ha de ser considerat el “perjudici” perquè un treballador pugui extingir el seu contracte de treball per la modificació de les condicions de treball derivades d’un art. 41 *ET.

1.- Qüestió plantejada

Tal com estableix la STS de 18 de setembre de 2008 (Rcud. 1857/2007), ningú pot ser obligat a treballar de manera diferent a la pactada en el contracte, per això, el treballador que resulti perjudicat per una modificació en les seves condicions de treball podrà extingir el seu contracte amb una indemnització de 20 dies de salari per any de servei.
Es planteja com ha de ser aquest perjudici perquè el treballador pugui extingir el contracte.

2.- Criteri del TS

S’autoritza els treballadors a resoldre el contracte quan la modificació substancial de les condicions de treball, produeixi un perjudici, amb la finalitat de pal·liar els efectes derivats d’una alteració contractual que sobrepassa els límits objectius, evitant que les decisions unilaterals de l’empresa, es fundin en valoracions subjectives (STS de 4 de desembre de 2018, Rcud. 470/2017).

2.1.- Requisits rescissió indemnitzada del contracte:

• El treballador és qui ha de provar el perjudici en ser qui millor coneix el mal (art. 217 LEC).
• El perjudici no es presumeix. No existeix cap disposició legal que ho permeti.
• La redacció de l’art. 41.3 ET no deixa dubtes, la rescissió indemnitzada per una modificació substancial de les circumstàncies es condiciona a l’existència d’un perjudici. (Això no és així en els trasllats forçosos, en els quals es dóna per provat el perjudici, art. 40 ET).
• Que la modificació sigui substancial, implica que el perjudici ha de ser rellevant, si fos un greu incompliment acudiríem a la via de l’art. 50 ET.
• No es permet que qualsevol modificació substancial pugui ser objecte de rescissió contractual indemnitzada, ja que no suposa un perjudici rellevant.

Si el legislador hagués volgut que tota modificació substancial de les condicions de treball permetés extingir el contracte de treball i accedir a la prestació per desocupació, l’art. 41.3 ET s’hagués redactat de manera diferent.

D’aquí ve que no hi hagi un automatisme entre la modificació de les condicions de treball i l’extinció indemnitzada, per la qual cosa s’han d’identificar i provar les conseqüències desfavorables que provoquen aquests canvis.

L'entrada STS de 23 de Juliol de 2020 (Rcud. 822/2018) ha aparegut primer a Gestoria Barcons.

La recent Sentència del Tribunal Suprem de 25 de juny de 2020, resol quan no es podrà compensar la indemnització d’acomiadament amb la indemnització de finalització de contracte temporal.

Qüestió plantejada

Es tracta de determinar si en l’execució d’una sentència que declara improcedent un acomiadament, en el qual l’empresa opta per la indemnització, és possible descomptar l’import d’indemnització percebut per l’extinció del contracte temporal que va ser objecte del procés.
En el cas que ens ocupa la primera vegada que es planteja la compensació, és en fase d’execució.

Posició de l’Empresa

L’empresa considera que l’import percebut pel treballador derivat de la indemnització de fi de contracte temporal, ha de ser descomptada de l’import d’indemnització per acomiadament improcedent, ja que, la no actuació en aquest sentit suposaria un enriquiment injust per part del treballador.

Criteri del TS

El TS analitza si la sol·licitud de compensació s’efectua en el moment processal oportú o bé de manera extemporània.
L’execució de sentències, és una garantia del compliment dels mandats que aquestes resolucions judicials contenen, és a dir, que es compleixi en els seus propis termes, atès el principi de *inmodificabilidad del jutjat.
En el present assumpte, al no esgrimir-se la compensació en el procés per acomiadament, no es pot accedir a ella via oposició a l’execució, ja que degué al·legar-se amb anterioritat a la constitució del títol executiu.
D’aquí ve que el TS entengui que només opera la compensació quan s’ha al·legat en la fase inicial del procés, ja que en execució, no serà possible la modificació dels termes de la sentència, i per tant, s’haurà d’executar en els seus propis termes.

L'entrada STS de 25 de Juny de 2020 (Rcud. 2577/2017) ha aparegut primer a Gestoria Barcons.